2008遊戲虛擬社群經濟–以商標權延伸為例

更新日期︰2008/09/05
■(2008/09/03數位內容產業週報第213期/邱映曦；虛擬與現實之結合–談虛擬社會中之商標權維護)
網路遊戲從早期的單機遊戲到晚近市面上琳瑯滿目的線上遊戲，逐漸成為人類生活中極為普遍的消遣，自2003年美國第二人生(Second Life)虛擬社會出現之後，網路虛擬角色甚至不再只是存在於電腦當中的圖像，而實際與玩家結合在一起，成為有思想，具備創作、經商能力的虛擬人格。玩家透過虛擬的身分得以在遊戲當中建立另一個夢想的生活，並透過自行創作、設計的商品或服務以開店或利用遊戲提供之買賣平台賺取虛擬貨幣(Linden Dollar，以下簡稱L幣)，甚至透過平台提供的匯兌服務進行虛擬貨幣與實體貨幣的相互兌換，直至2007年10月該遊戲之貨幣兌換服務已有超過2,300萬的交易，兌換的金額亦從1L幣至50萬L幣不等(筆者撰寫本文之時，美金與L幣之兌換匯率為1美元可兌換184元L幣)，日益龐大的虛擬經濟自此展開。
虛擬社會平台所引發的經濟體系逐漸引起許多實體企業之重視，時尚品牌Calvin Klein即特別於第二人生網站開設虛擬社會獨有之香水品牌，販售虛擬香芬泡泡，甚至提供消費者實體的試用品以吸引買氣。然而，對於企業而言，除了覬覦虛擬經濟的大餅，絞盡腦汁規劃進軍策略之外，虛擬居民旺盛的創作、行銷與獲利能力，已使得各大企業開始注意虛擬經濟對企業獲利之影響，從而注意到虛擬社會當中的商標權侵害問題。蓋，虛擬社會存在的目的在平撫人們對於現實的無奈，並給予無限的發想空間，居民所為之各項人物或商品的創作時而出現實體世界中的著名商標，甚至以現實社會當中著名或具特色之商號名稱為虛擬商店命名，偶一為之的零星創作固然對於商標的識別性不致產生影響，然而，當創作足以衍生龐大之獲利時，商標持有者不免對其商標之識別性產生擔憂。
美國電子商務法律報告(E-commerce Law Report)於今年(2008年)2月刊登一則由Maria K. Nelson及Anna E. Raimer撰寫之報導指出，許多於虛擬社會當中未經商標權人同意而套用實體商標之創作產品，已使得商標持有者遭受必須販售相同實體商品之龐大壓力，該類「偽造」之虛擬商品，亦時而被虛擬居民誤認為係由實體社會當中之商標權人所提供或授權，因此，監控虛擬社會中商標於商業活動之應用，以確保消費者不致混淆或誤認商品之來源，已成為美國許多企業極為重要之工作。
商標法於虛擬社會之適用，一般認為仍應與實體社會採取一樣之判斷標準。以美國商標法而言，該法第32條(15U.S.C.§§1114)對於商標權侵害以「商業使用」為原則，並以商標之使用是否可能構成混淆、產生錯誤或欺騙為標準，即所謂的「混淆可能性」(likelihood of confusion)。其主要以商標間之相似度作為判斷，包括商標外觀、聲音、顏色等等，是否會使得虛擬社會的居民產生混淆。同時，在虛擬社會的商標權侵害問題，亦須考量到侵權行為人選擇該商標之目的，是否意欲構成混淆，抑或未有採用他人商標欺騙產品來源之意圖，而僅係為嘲諷之目的。除了「混淆可能性」之外，其他關於商標權是否遭受侵害之判斷，包括產品之相似度、行銷管道是否雷同等問題，於此情況重要性將較為降低。蓋虛擬商品與服務與實體商品之間之商業活動本即存在極大的不同，虛擬的卡通圖像與實體商品之間必然存在差異，通路與市場亦多可區隔，故此類判斷方式於虛擬社會將可能降低其適用性。
然而，虛擬社會之創作商品與服務，許多源自於天馬行空的發想，創作之成品有些並未以大量生產或行銷為目的，僅於虛擬交易平台當中就自身創作之單一成果換得對應之虛擬貨幣；有些商品或服務甚至以免費的方式提供虛擬居民使用。此類情況是否得以商標權的「合理使用」及「言論自由之保障」作為抗辯，有爭議。依據美國實務之見解，商標之商業用途並不限於實際商品的販售貨服務的提供，而是以侵權行為人之行為是否足以構成提供相同或足相競爭之商品或服務來判定。惟，行為人在虛擬社會當中繪製出含有特定商標之商品(如：Toshiba筆記型電腦)，而以免費方式提供虛擬居民使用，是否代表該行為人提供了與實體商品相同或足相競爭之商品，不無疑問。再者，「合理使用」必須是行為人使用商標之目的，僅作為產品或服務之說明，而非作為標識產品來源之用，方可主張；A若於人物服裝創作當中繪製一件標示BLUE WAY的上衣，其究竟意欲表示該上衣之來源，抑或僅為一種描述，亦存在爭議。至於「言論自由」的抗辯，則需視商標應用之方式，依據個案加以判斷。

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