以《不可言說的死亡之權》為出發點思考各種「（變相）死刑」

漂浪島嶼：不可言說的死亡之權

（引文）

對於廢死中的死亡議題，一直反對「不能決定別人生死」的說法。這樣的假設基礎，在於人的生命無可剝奪，但是這世界決定他人生死的事情太多，從父母決定墮胎，優生保健法的人工流產、終止懷孕，生命在他人決定中消失，到醫生、家屬放棄搶救拔除插管，讓病人傷患離開世間，甚至國家派出軍隊作戰，生命一樣在他人手裡消失。

但是，世間有太多被決定死亡的事件，或許因為父母意願、醫療資源，或許因為國家榮耀、利益爭奪，許多生命被合法的決定死亡，這些被決定者存在世界各國，他們的死被同意、被決定，他們也有人權，但是在人間現實裡，這些行為是被接受的社會價值。
死刑也是一樣，不該是用上「不能剝奪他人生命」的口吻，去否決死刑存在的事實，一如前述，太多不同生命型式被終止，被合法接受，反之因罪刑懲罰被判決的死刑，就成社會之惡？

當死刑議題，降低更多情緒，回歸更多問題與解決，死與不死就更能冷靜面對，生命存在的意義，更能被思考。死刑只是人間死亡之權的一環，任何型式的死亡，都是讓人悲傷的「變相死刑」，它可以被執行、被停止、被廢止、甚至被恢復，死亡的艱難，不只是爭議該不該死的社會共識，更該思考生命如何面對終結，社會如何面對死亡的意義？


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這些各種合法的「奪走他人生命權之行為」不能一概而論。各種類型都不同，不能使用同一種標準。再者，肯認「合法剝奪他人生命」應該只限於特殊情況的例外，必須嚴格地且個別地審查，不可以成為通則，如此一來各種「合法剝奪他人生命」的門只會越開越大。而且別忘了，國家可是最會剝奪他人生命者之其一。

比如說墮胎好了。事實上不太應該把墮胎放在這裡一起討論，因為在法律上（至少現在的法律上）未出生的胎兒還不是「人」，頂多是「準人」而已。所以刑法上才會有「墮胎罪」和「殺人罪」的區分，兩者的刑度也截然不同（比如說我國刑法第288條自行墮胎罪是「六個月以下有期徒刑」，但274條生母殺嬰罪則是「六個月以上五年以下有期徒刑」，而第271條普通殺人罪則是「十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑」）。縱使按優生保健法的規定在我國墮胎不會成立犯罪，那也是不成立墮胎罪，跟殺人罪一點關係都沒有。

醫生、家屬的放棄急救和戰爭中的殺人，確實是會成立殺人罪的主客觀構成要件。
首先，兩者都是依法令而阻卻違法。不過這個「法令」的合法與否就是我們要討論的重點。

放棄急救，是建立在個人事前同意或是家屬的同意（當然，兩者都必須在充分資訊取得的前提之下）之上，要注意，這裡有本人或代理人之同意。再者，會放棄急救的前提也是「即使急救也救不回來」，如果一個人還有救而家屬、醫生放棄救他，是很有可能會成立犯罪的。

接下來是在戰爭中殺人。「戰爭中殺人」同時有兩個面向，一個是身為人民的士兵殺人，一個則是國家（透過士兵）殺人。

士兵殺人，乃是接受上級的命令，而且倘若他不接受這個命令則會遭到自身的不利益，有些情況甚至有被殺害的可能。我們甚至可以說，在戰爭中士兵（尤其是底層士兵）失去了身為「人」的主體性，而成為「工具」，在一些情況甚至可言完全喪失人的主體性淪為純粹的工具，變成國家進行殺人、破壞等行為的工具。

沒有錯，軍人依命令殺人在國內法會被阻卻違法（但是也別忘了兩德統一後德國聯邦法院判決東德時代依命令射擊想要越過柏林圍牆的東德士兵有罪），但是在國際法的層次可不是這樣。比如說紐倫堡審判和遠東國際法庭中被審判的那些德國軍人與日本軍人，他們在自國都被認為是「合法執行公務」，但在國際法院中被認為有罪。而且，現在也有《國際刑事法院羅馬規約》了。

而且事實上呢，侵略戰爭是違法《聯合國憲章》的，所以侵略戰爭根本就不是合法的。進行侵略戰爭的國家本身就是犯罪者，而旗下的軍人也不無成立犯罪之可能（會這麼說，是要考慮到有些軍人－尤其是下級軍人－根本沒有辦法違抗國家與上級，只能淪為純粹的工具）。而他們之所以「合法」，是因為國家本身自行訂立之法律來阻卻自己的違法（就是國家自己說自己沒罪，因為法律是國家訂的。白話：立法院是國民黨開的）。而且別忘了很多時候「成立犯罪」與「追訴犯罪」是兩回事，而在現代社會中國家幾乎獨佔了犯罪追訴權（有些國家犯罪追訴權完全由國家獨佔，而像是台灣則還保留有自訴，但檢察官提起公訴還是主流）。當國家同時是犯罪者又是犯罪追訴者時，殊難想像國家會去追訴自己與自己的黨羽的犯罪，更遑論審判（白話：檢察官和法院都是國民黨開的）。所以根本就不是不成立犯罪，而只是不被追訴而已！

如果是自衛戰爭呢？由於我個人是採戰爭非合法論，所以我並不承認基於交戰權的自衛戰爭應該被合法化，我只承認自衛權的行使。不過呢，我國沒有憲法第九條，在《聯合國憲章》即是是各國自行發動的戰爭（非聯合國的戰爭）還是有成立合法的可能性（但是侵略戰爭是不會變成合法的！當然，很多侵略戰爭是用別的名目去魚目混珠或是以其他方式達到侵略之實），比如說自衛戰爭。
不管是自衛戰爭還是單純自衛權之行使，事實上都是正當防衛。而正當防衛是有其界限的，必須遭受現時不法之侵害才有成立正當防衛的可能，而且即使有這種情狀還是有可能會有防衛過當而無法完全阻卻違法。當然，在人民與人民間的場合防衛過當會被追究，但在國家的場合防衛過當基本上不太會被追究，理由同上者，因為國家同時也是犯罪追訴權人。

好了，那死刑呢？死刑不存在當事人同意（或許某些個案有，但無法預設每個被宣判死刑之人都同意交出自己的生命權，而且即使同意，還有是否是充分獲得資訊以及最上位也最重要的概念－－「可拋棄的基本權中是否包含生命權？」），也根本不是什麼醫療行為或是正當防衛，根本無法與放棄急救和戰爭中的殺人做相同處理。而且，我們要特別注意的是，死刑此一「奪取他人生命之行為」的行為人（行為主體）乃國家！
對！是擁有公權力的國家！相對於人民，我們對於國家必須以更加嚴格的方式檢視之，對於國家權力的給予必須更加謹慎。
如果要說台灣人的法律觀中最缺乏的是什麼，我認為是沒有認識到國家與私人絕對不能放在同一表準之下檢視。確認國家與人民之間地位不同，處於高權地位的國家必須以比人民更加嚴格的方式對待之，這是現代國家法律的基本思想。
「國家／政府是機器！不是人！」，我們對於國家／政府必須以高於人民的表準去檢視．對待之，可是在台灣很多人卻主動把國家與私人混同，認為用同一表準對待就好，卻沒有意識到這樣的危險性。國家所擁有的力量（Power）並非人民所擁有的能夠相比的！不論是誰－即使兇惡的犯罪者－在國家權力的面前都會顯得十分渺小，所以，我們絕對不能把國家當成與我們平等的人來對待。


在我國，死刑一直以來都存在，從幾千年前的古代中國法律到今日、從荷蘭統治時代的律法到今天，死刑從來沒有消失過。而且我們台灣可不是沒有在判決以及執行死刑，上星期五謝依涵更一審維持死刑原判，去年也執行了五個人，死刑在台灣還是現在進行式。而且，台灣的死刑執行可是「光榮」的世界前八喔！這應該是積極贊成死刑者聽了會很高興的「台灣之光」才是。然而，不知道為什麼，這幾年充斥著「台灣已經事實上廢除死刑」的集體幻覺（搞不好有人還以為早就修法廢除死刑了），到底是有心人士的操作呢，還是？
所謂「用上不能剝奪他人生命的口吻」本來就沒有辦法抹消死刑存在的事實（實然面），但是能夠成為「不應該合法化」（應然面）的理由（之一）。很多不同形式的生命終結被合法接受（要注意，有些只是事實上不會被追訴而已，而非合法接受），也不代表死刑也一定可以被合法接受（雖然目前事實上是這樣），彼此之間根本不存在任何必然性，「因罪刑懲罰被判決的死刑」也是建立在「殺人償命天經地義」這個只要稍微仔細想一想便會發現疑點重重的「定律」之上。（再說沒有「殺人」或「致人於死」還是有可能會被判死刑，此指根本不存在殺人的客觀與主觀要件亦及連殺人未遂都不是的情況，至於前言的「致人於死」是指加重結合犯）
況且殺人者的「命」要「償」給誰呢？被害者？還是社會大眾？
再說，「命」根本就無法被受領，以現在人類的學技術來說「生命移轉」、「給予新生命」根本就是天方夜譚。生命的損失又不像財產上的損失可以被補償，「殺人償命」倒不如說是要滿足被害人與其家屬，還有社會大眾的報復心理。（沒錯，社會大眾也不接受他們角色預期以外的被害人形象，遇到此類「不符合社會大眾之被害人想像」的被害人－比如說林作逸與洪慈庸－社會大眾不但不關心，還會再一次撻伐傷害他們並且自認為是正義之舉）
當然，我也贊成應該加強被害人在我國司法審判中的參與（這點可以參考挪威之前的殺人魔案的審判）以及對於犯罪被害人的保護。現在國家對於犯罪被害人的保護其實還很不足，限制東限制西的。如果你自認為與被害人站在同一線，那或許你更應該關注以及提倡《犯罪被害人保護法》的修正和推動刑事審判中被害人的參與，而非像某位成衣業者一樣一面說著「以愛為名殺吧」這種看起來實在覺得有點矛盾的話，一面只關心死刑到底要不要執行、到底要不要判死刑而已。順帶一提，在我國最早推動犯罪被害人保護的，就是現在推動廢除死刑的那些人（當然現在他們還是很關注犯罪被害人保護）。沒錯，在那麼犯罪被害人遭遇到不幸社會與國家不會伸出援手只能自認倒楣的時代，是那些今天致力於廢除死刑的人們最早開始幫助他們的。這當然一點都不矛盾，原因很簡單，都是基於捍衛人權保障的堅持。然而，被害人的原諒與否與死刑的正義性之間其實並沒有什麼關聯，「『原諒』與『死刑存廢』並無關聯性，原諒是情感上的範疇，有時候既由不得他人也由不得自 己控制，死刑存廢則是對於國家政策的想像，這是一個公共議題，大家都可以談，都可以提出他們認為真正能改善社會問題的方式」。

還有呢，很多人都拒絕承認犯罪與社會是相關的，而一股腦地自認為犯罪完全是犯罪行為人自己的問題。我知道台灣人很愛自己責任論，不管出了什麼事都是出事的人自己的問題和大家一點關係都沒有。但是犯罪與社會之間的關聯（其強度比你想像的還要高！尤其在我們這個喜歡社會排除的集體主義社會！）早就被證明N次了。不去理會社會結構只去妄想死刑的嚇阻力，那這樣不幸的事件也只會一而再再而三的發生而已，然後每次都要有人不幸地以生命或是身體為代價去承擔我們整體社會所製造出來的風險。

沒錯，從某方面來說，是否允許死刑這一種合法奪走他人生命的制度，其實就是線要畫在哪裡的問題，我們允許合法地奪人性命要放多寬、界線要訂在哪裡的問題。而且別忘了，死刑執行的行為人主體是國家公權力。你允許國家公權力可以在什麼條件下奪人性命的問題。
即使我們不去討論死刑存廢的上位概念（如 國家有無殺人之權力、即使是犯罪者仍然是主權者，國家以及社會多數能否如此對待身為主權者之個體 等），也就是不去討論什麼正義啦的話題，只去面對比較低層次的，如死刑冤獄或是明明不是自願死亡卻被認為乃視為同意而遭殺害之類的問題。你要放寬國家奪人性命的條件、你能接受，就要承擔其風險，而且也別忘了，這同時也是要求他人也承擔此風險。（順帶一提，事實上死刑冤獄的風險在各階級是不同的，沒有錢的人所遭受到的風險可是遠大於中上階級的人所遭遇到的風險，當然這不只是在死刑的場合，在所有刑事審判都是，但也別忘了死刑的不可回復性）
而對於很多人所採取的寬認國家奪取他人性命之權力範圍的見解，我無法苟同。不只是現在的範圍劃定不適宜，採取寬任立場，在未來是很容易被不斷放寬的。

當然，我還是要說這篇文章比很多只知道什麼「治亂世用重典」（這連應報理論都通不過！）的文章好太多太多了（雖然拿那種東西來比可能汙辱了漂浪島嶼）。其論述也很有道理，雖然有些我不太能贊同（不過上述的批評並非全針對該篇文章而來，有不少是針對社會上贊成廢死的主張，嘛，算是借題發揮吧。另外，文中的「你」也非指本文作者）。而且，也有重視到至少應該盡可能排除冤罪案例的問題以及國家對於廢罪防治義務的怠惰。而關於社會如何面對死亡之議題也很有意思（雖然我並不傾向把死刑與其他的合法的死相提並論），這確實是一個必須深思的問題，學習了。
我想，我應該會推薦本文值得一讀。


最後補充，有關於戰爭中的殺人、正當防衛的殺人與死刑殺人的關係，可以參考模擬憲法法庭中羅秉成先生的模憲字第3號的「羅秉成大法官 協同意見書」。
https://sites.google.com/site/civilconstitutionalcourt/judgement/mo-xian-zi-di3hao/luo-bing-cheng-da-fa-guan-xie-tong-yi-jian-shu