刑法239，規定了什麼?
【有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。】
239是對憲法保障性自主權的一種限制，，不符合比例原則，即日失效
刑訴239但書的規定，
【刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。】
違反憲法保障平等權的意旨，而且刑法239已宣告違憲，所以刑訴239但書的規定也就沒用了，也是宣告即日失效
婚姻，是配偶雙方自主形成的永久結合關係，除了使配偶在精神上、感情上以及物質上可以互相扶助以外，還具有其他社會功能，婚姻是家庭與社會形成、發展的基礎，受憲法的保障。
但隨著社會自由或以及多元化的發展，參考現今許多民主國家法制的發展趨勢可以知道婚姻關係中個人人格自主(包含性自主)的重要性，受到更多的肯定與重視，而婚姻關係所乘載的社會功能也趨向"相對化"。
從刑法239對於婚姻關係中婚姻性自主權的限制，成為多年來許多社會議題可以知道，憲法對於此議題的評價以及定位，必須與時俱進。
刑法239規定，禁止有配偶之人與第三人進行性行為，是對個人可自主決定是否與誰發生性行為的自由(性自主權)的一種限制，性自主權與個人人格不可分離，與人性尊嚴密切相關，屬於憲法22條基本權所保障的範圍。
239既然限制人民受憲法所保障的性自主權，也就應該要符合憲法23條的比例原則，要參酌目的正當性，且該限制也要有助於目的的達成，而且要沒有其他相同有效可達成目的且侵害較小的手段，與所要維護的法益的重要性，對比例原則應該要從嚴審查。
1.針對刑法239；
婚姻制度具有維護人倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能，而且因婚姻所生的結合關係具有使雙方產生精神上、感情上、物質上相互扶持的功能。
所以國家為了維護婚姻關係，非不得制定相關規範去約束雙方履行忠誠義務，而刑法239用刑罰制裁通姦以及相姦的行為，目的應該是約束雙方履行婚姻的忠誠義務，進而維護婚姻制度以及婚姻存續，目的應屬正當。
針對２３９維護婚姻忠誠義務的目的來說，主要內容在於維護配偶間親密關係的"排他性"，不容許有配偶的人與其他人發生性行為而破壞婚姻關係。基於刑罰的一般犯罪預防功能，239對於通姦、相姦行為當然有一點嚇阻的作用。
雖然婚姻忠誠義務的履行在婚姻關係中是很重要的一環，但是忠誠義務的履行並不能代表婚姻關係本身，配偶一方違反忠誠義務時，雖然有可能危害或破壞配偶間的親密關係，但不一定會妨害婚姻關係的存續。
因此刑法239即使有嚇阻作用，但對於維護婚姻制度或個別婚姻關係的目的來說，手段的"適合性"較低，但也並非無助於立法目的的達成
基於刑罰的一般犯罪預防功能，國家當然可以對特定行為作違法評價，並用刑罰手段制裁，進而達到遏阻效果。但是基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁違法行為，原則上應該以"侵害公益"、"具有反社會性"的行為為限，不應該將"損害個人感情"而且主要都是"私人間權利義務的爭議"ˇ的行為納入刑罰制裁的範圍內。
婚姻制度的社會功能已經逐漸相對化，且憲法保障人民不受到國家干預的婚姻自由，包含個人自主決定"要不要結婚"、"跟誰結婚"、"兩情相願的離婚"，以及與配偶共同形成與經營的婚姻關係的權利，例如生活方式、經濟關係等等，婚姻的成立是以雙方的感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿是仰賴雙方的努力以及承諾，其中一方如果違背婚姻承諾而與其他人通姦，固然已經損害到婚姻關係中應該遵守的忠誠義務，並對於雙方的感情以及婚姻的期待有害，但是還不至於損及公益。
刑法239雖然並不是完全無助於立法目的的達成，但對於透過刑是嚇阻通姦行為，得以實現的公益不大。反過來說，239作為一種刑罰規範，不僅直接限制人民性自主權，追訴審判程序也必然干預到人民的隱私，而且，通姦行為多發生在個人私密空間內，不具有公開性，追訴審判程序必然也會侵害到個人生活的私密領域以及個資的自主控制，國家公權力介入婚姻關係，反而對婚姻關係產生不良影響，這種對人民所造成的損害顯然大於239所要維護的利益，與憲法23條比例原則不符。
2.刑訴239但書的部分；
憲法7保障人民的平等權，法規範所為的差別待遇是否符合平等保障的要求，應該看該差別待遇的目的是否合憲，以及"所採取的分類"與"規範目的的達成"之間是否存在一定的關聯性。
刑訴239但書所稱的刑法239，性質上屬於刑法必要共犯的犯罪，具有犯罪成立的不可分關係。以撤訴對象是否為告訴人配偶身分作為分類標準，對通姦人撤訴的效力不及於相姦人，反過來說，對相姦人撤訴的效力則及於通姦人，仍適用刑訴239前段的規定，因此形成在必要共犯間，只有相姦人受追訴處罰而通姦人沒有的差別待遇，這種差別待遇是否符合平等權的保障，應該看是否有與立法目的之間具有關聯性。
刑訴239的立法考量，無非在於使顧全夫妻情義的被害配偶，可以經由對通姦配偶撤訴的方式，使得婚姻關係可以延續。只是對於通姦配偶撤訴的效力是否及於相姦人，與具體婚姻關係是否延續並沒有實質關聯。
被害配偶再決定是否對通姦配偶撤訴時，通常都已經先決定好是後要不要延續婚姻關係。而後續對於相姦人的追訴處罰，對被害配偶而言，往往只有報復的效果而已，與要不要繼續婚姻關係並沒有實質關聯。
況且相姦人被追訴處罰的過程中，法院為了發現真實的必要，向來都會以證人的身分傳喚通姦人到庭作證，進行交互詰問，方便法院對於相姦人判刑，相關的是時也一併詳細記載在判決書中，公諸於世，這種追訴審判過程，可能會加深配偶間婚姻關係的裂痕，對於挽回婚姻關係並沒有實質關聯。
刑訴239本來應該要被當作必要共犯的通姦人與相姦人，因為身分不同而產生是否要追訴處罰的差異，導致相姦人最後可能要獨自擔負刑責，而通姦人則不需要同時負擔刑責，這種差別待遇與立法目的之間欠缺實質關聯性，違背憲法第7條平等權保障的意旨。
再者，刑訴239但書的規定必須要刑法239合憲為前提，但刑法239由本解釋宣告違憲，刑訴239但書自然也就失效。
3.實務上的性別失衡；
兩性平等，受到憲法的保障，國家有消除性別歧視，促使兩性地位實質平等的義務。
刑訴239但書以及刑法239的規定，從字面上來看，並沒有因未受規範者的性別而有差異，屬於性別中立的規定，而且目前實務上通姦罪及相姦罪的成立，以男女共犯為必要。
但是長年實際運作的結果，女性判決有罪的人數明顯多於男性，可以知道女性在通姦/相姦罪的追訴審判過程中，實際上為較不利的處境，但是此次宣告違憲，此種性別失衡的現象將不復存在
通姦罪正式走入歷史!!
以上是我整理的理由書，我是自學生，所以如有缺漏或錯誤，或是想要補充的歡迎告訴我
大恩大德感激不敬
編按；
其實很多國家對於通姦罪，很久以前就除罪化了，但通姦罪的除罪化不代表通姦合法，還有民事部分，對方如果不願意與你性行為還有可能有強制性交罪的適用
婚姻關係自然是雙方要一起共同維護的，如果有一方出軌，通常女性會選擇原諒自己的配偶，這也就是為什麼男女有罪的比率會失衡。
雖然民事賠償不能彌補婚姻關係，但刑事部分也不能阿，那何必造成檢察與審判機關的負擔?
徵信社也不會因此生意就變好，要知道不法取得的證據是沒有證據力的，這種外遇的通姦/相姦行為，屬於自己私人領域比較適合走民事的方式吧，婚姻不會因為妳有沒有告成功而變好。
黃大法官的部分協同意見書part.1
創作內容
聊聊釋字791；通姦罪除罪化了，小三小王會因此相安無事?
E-Tutor程式練習中文題庫 (5)
