憲兵與黃安

或許是有了推特之後就直接在推特上發文的關係，所以巴哈這邊寫新東西的動力就降低了（推特短文就好，作為發洩情緒之用就滿足夠了。可是像部落格這種我會覺得不夠長沒有必要寫，或是懶得把推特發過的再統整成比較完整的文章）。

不過也不能荒廢這邊，而且有些東西再只有144字上的推特上寫也不夠完整。雖然說我應該要盡快把朝井先生的《男子啦啦隊》的中文版快一點弄出來，不過還是先對這幾天發生的兩件事發表一點個人看法吧。

最近憲兵搜索白色恐怖文件案的事情，應該不用我簡述了吧？雖然還有細節不明之處，不過反正大家都知道個大概、一些報導也說得比我更清楚些，那我就直接進正題囉。

不少人都因為這件事件而驚訝憲兵居然有司法警察地位，然後開始思考要不要將憲兵從司法警察中除名。沒錯，這確實是相當值得討論的問題，不過至少就我來說，更重要的其實是沒那麼多人注意到的「同意搜索」的問題。（相信各位稍微一查就可以知道，投書提出同意搜索問題點的幾乎都是法律人，而鄉民大多只聚焦於憲兵能否從事刑事偵查的問題）另外其實這兩個議題一直以來在學界都有被討論，也就是說一直存在弊病，絕對不是這一次才突然冒出來的問題喔。

先從「是否要修改刑事訴訟法讓憲兵失去司法警察（官）資格」開始吧。確實是有學者認為憲兵不適合擔任司法警察，因為憲兵屬於軍人系統，軍隊的性質用於（非軍人的）刑事偵查（調查犯罪）上確實頗有疑慮，比如說命令服從的性質；而且憲兵在訓練上是對付犯罪的軍人，因此在對於非軍人施行偵查時確實有可能會抓不好強度而致使手段超出比例原則所允許之。

（順帶一提，我國刑事訴訟法規定，檢察官才是偵查主體，司法警察（官）均為受檢察官指揮監督之偵查輔助機關）

而且憲兵的法治訓練相較於警察還要少，當然可想而知相較起警察，憲兵執行偵查任務時更容易忽略人權與法治。當然這一點可以透過加強法治教育而解決，但問題是軍隊高層肯嗎？畢竟如果加強了憲兵對於人權與法治的認識，其實是會鬆動「命令絕對服從」的構圖的。

當然如果將憲兵從司法警察中移開，也會出現警察與調查局（兩者也都具司法警察資格）失去對象與之制衡的可能問題。雖然有不同的脈絡所以不一定能直接轉用，但是參照外國法制史的經驗也有其意義。

（至於段宜康大立委則是完全搞錯吳宗謀教授要說的東西是什麼，前面的連接請看吳老師的留言，另外吳老師後來發的這篇文章也相當值得一讀，如果看不懂或對於前面沒興趣沒關係，最後一段請一定要看）

在此分享一個有關憲兵偵查的故事。我上的刑訴課輔的TA是當過兵之後才進研究所，而他當兵時剛好是當憲兵（他大學是法律系）。這位TA曾經在課輔課上分享過他在憲兵隊看到的東西，比如說會用各種手段對於當事人施壓，直到他同意被同意搜索為止；另外在逮捕人時還會故意寫遲逮捕時間（因為法律有24小時須移送地檢署的規定）。

接下來來談一下真正的大問題，同意搜索的亂用吧。

原則上，「搜索」需要搜索票，也就是採行令狀主義。在現行法制中，搜索票只能由法官開立。

不過法律上允許四種無令狀搜索（目前的狀態），分別是附帶搜索（第130條）、逕行搜索（131條1項）、緊急搜索（131條2項）、同意搜索（131條之1）。

這四種無令狀搜索的現行法制都有議題，不過我們今天就只說和這次案件相關的同意搜索。

「同意搜索」這個概念本身沒有什麼問題，強制處分之一種的搜索是干涉人民自由，而人民對於自己的權利本來就有權處分之（比如說比較相關的隱私權可以自行決定拋棄），所以如果人民自己同意被搜索，國家如此干涉人民自由權利沒有問題。

不過，在台灣的實踐結果很明顯出了很多問題。

問題的關鍵在於，這個「同意」到底是不是真的出自當事人自由意志的同意？也就該同意是否具有「自願性」？以及，當事人是否知道自己其實可以拒絕被同意搜索？

舉個例子。假設今天檢察官懷疑你家有犯罪證據，因此想來搜索，不過檢察官沒有去申請搜索票就直接來了。原本檢察官要搜你家必須持有法院開立的搜索票，但如果今天你同意檢察官來搜你家，則不需要搜索票檢察官也可以進你家為搜索，這是合法的。

（同意搜索要事前同意，像憲兵這種搜完再請你簽同意書是違法的）

從上面這個例子大家應該就可以看出對於檢察官和司法警察來說同意搜索的好處了。向法院開立搜索票除了多一道手續外，更重要的是不一定會準，因此如果能夠沒票搜當然會希望可以沒票搜。所以，檢察官和警察會很希望當事人同意為同意搜索，所以很常見到藉由各種明示、暗示希望當事人同意，除了一直盧之外，有時候甚至會脅迫威脅。而且當事人其實常常不懂法律，相信對很多人來說，看到檢察官和警察上門就心驚膽跳了，再加上根本不知道自己可以拒絕，所以就同意了。

雖然不具自願性的同意搜索可能會被認為不具證據能力，不過如何認定「不具自願性」是個問題。

由於同意搜索被濫用、甚有架空令狀主義可能的實際運作情況，不少學者、實務工作者都認為應該修法，比如說偵查人員要明確告知當事人他可以拒絕、同意的過程要錄影錄音等等。

事實上，如果這次不是牽涉到白色恐怖，恐怕根本不會鬧那麼大，只是茶餘飯後的小新聞而已。其實可能涉及同意搜索的新聞很常出現在電視上，應該每個星期都至少有一則，有時候在新聞片段中更可以明顯看出警察就是試圖使用同意搜索。只是台灣人與台灣媒體在面對涉及司法警察亂用同意搜索的事件時，往往不是認為警察有問題，而是這「刁民」怎麼那麼不配合；而如果這「刁民」又剛好持有毒品或槍枝等非法物品，則警察的涉及違法搜索問題更是完全不會有人在意，只會說警察好棒棒。

比如說有個新聞就是這樣的（應該是去年的，對不起我一時找不到）。電視上兩位警察想要檢查一位民眾機車行李箱的東西，於是警察便一直暗示他應該要同意給警察搜，誰知道這「刁民」卻一直拒絕，結果警察越說越氣，之後甚至幾乎可謂罵人的言語在對待該名民眾。

新聞的重點是這個人怎麼那麼不配合，完全不見去檢討警察根本是想使用同意搜索，而民眾拒絕了還惱羞成怒。

可以預見要當事人同意同意搜索的事情還會繼續發生，也會繼續上新聞。下次各位看到「拒絕開後車廂臨檢」之類的相關新聞時可以仔細觀察看看新聞是怎麼報的，是去質疑警察是否想濫用同意搜索呢？還是指責這名民眾怎麼那麼不配合或甚至指控他妨礙公務？

柯文哲這次充分顯示其崇尚威權本質的發言我懶得在這邊再批判一次了，比較讓我意外的是這次以前挺柯文哲到底的一些媒體和鄉民這次倒是大力抨擊柯文哲。雖然不知道是真的看清柯文哲的本質還是如何，以後還會不會如此也不清楚，不過至少在這件事上相較以前覺醒公民們是清醒多了。

吳宗謀教授上面的法律史文章讓我想起西川長夫教授的書中寫過的一個東西。

西川在書中寫道，即使是堅持反戰立場、和平主義者的法國人，看到日本擁有「廢除軍隊」的憲法條文時還是感到非常不可思議、無法理解。因為，法國的國軍是與共和國的建立與維持以及法國人的自由息息相關的。

現在幾乎可謂世界上所有國家皆採行的「國民軍」（以「國民」為一國軍隊構成成員，而非如中世紀只有貴族才是軍隊成員，或是三十年戰爭時的以傭兵為主的軍隊）就是在大革命時的法國出現的。

由法國「國民」組成的共和國軍隊抵禦了來自歐洲其他國家的守舊派力量，確保了革命的成果。法國人在身為軍隊一員與他國軍隊的戰鬥中確保了法國人自己的自由。

雖然我對法國的認識極度有限（而西川的書我還回政大圖書館了．．．），但是我想，法國人普遍對於軍隊的想像應該是正面的，或至少認為軍隊對於人民與國家來說是不可或缺的。

日本的情況就完全不同。

首先，日本在明治維新時不像法國大革命一樣有來自外國的各種迫切的武力威脅，雖然新政府建立的過程中一樣有戰爭，但是是與同為日本人的幕府勢力的戰爭。另外，日本國民軍真正的建立，也就是開始普遍從全國各地徵兵組成軍隊是在1873年的事情。

在日本最後的內戰於1877年結束之後，「天皇的軍隊」（官軍→皇軍）打的都是對外戰爭，而且是到日本以外的地方與外國軍隊進行戰爭，日本軍真正稱得上是「防衛外國軍隊攻擊本土」的軍事行動只有在太平洋戰爭之中－－而且太平洋戰爭還是日本先挑起的。（雖然羅斯福老早就想與日本開戰）

所以對於日本人來說，沒有和法國那樣的「人人作為軍隊的一員一起捍衛自己的自由與國家」的事情，只有被迫徵兵成為軍隊的一員去外國打仗，殺人與被殺。而且軍部的勢力在新政府成立後便不斷強化，對於人民直接的影響就是軍隊的勢力越來越猖狂。二二六事件後日本正式成為軍國主義法西斯國家，特高（特高隸屬內務省）與憲兵對於人民展開各種人權彈壓，如十五年戰爭期間「非國民」「反政府人士」（不只像共產黨那種積極的反對者，只要出言批評國家就算）被憲兵或是特高逮捕，逮捕後被刑求也很正常，蟹工船作者小林多喜二就是被特高打死的。

戰後日本政府的各種惡行惡狀被公開，確實GHQ也用力向日本人宣傳日本政府與日本軍幹的很多壞事（目的之一是想要避免日本人仇恨美國）。不過，從我們現在看到的史料中就可以發現，其實在戰時就有不少日本人對於軍隊與政府非常不滿，畢竟那可是個連知道自己兒子戰死而抱怨「我不想他當軍神」的父親在隔天都會被憲兵抓走的社會。（關於戰前．戰時的各種日本庶民的反政府言論，可以參考戦前の不敬・反戦発言bot (@hukei_bot) | Twitter這個有趣的bot）雖然戰後不久時那些在高位的人好幾位都一副日本被佔領哭天喊地、反對日本被非軍事化的樣子，可是當時的日本平民應該很多人早就處於厭戰的情緒之中了。我記得以前上課時看過關於玉音放送時感覺的民意調查，比起傷心日本戰敗或是覺得不甘願，對於戰爭結束感到安心的答案似乎是更多的。

另一方面，新憲法公布之後（當時在學校也會發給學生一本），根據人們的證詞，不少人是馬上就接受了廢棄軍隊、戰爭放棄的憲法，而且覺得很好。炳谷行人先生曾經說過，「反戰」早已深刻在日本人的潛意識之中了。

為什麼集體自衛權行使解禁會引起那麼多人反彈甚至上街抗議？這可不只是因為人們對於立憲主義被踐踏感到憤怒而已。為什麼長期以來日本原則上禁止武器出口（前年改掉了）、大學也拒絕進行軍事研究（最近安倍政權想鬆綁）？如果不涉及禁運或是某些禁止流出的技術，一般國家輸出武器是再正常不過的事情，會反對也就大概那些少數反戰份子而已，想想小英說要發展國防工業並致力強化外銷時（台灣其實是有出口軍用品的），你們有看到有人是以「死亡商人」作為批評內容嗎？至少我還沒看到除了我以外的人這樣用。而大學進行軍事研究在很多也是再一般不過的事情。艦隊收藏與海自進行合作宣傳，有人看到就覺得軍靴聲響起，如果這件事發生在台灣，會有人覺得反感嗎？

確實，除了憲法學界以外，認為自衛隊違憲應該解散的是少數派了，違憲論中也有人是秉持「現在容忍，但應該走向解編」的主張。和在這二十年來災害救助有關，自衛隊的形象確實是變好了、更令人接受。可是，是否要成為真正的軍隊，可以去海外作戰而非只是專守防衛與災害救助，那就完全是另一回事了。

為什麼日本人普遍對於軍隊如此敏感？因為他們親身經歷過軍隊的殘虐與非人道性，以及戰爭的反人間性。即使戰時的記憶正在凋零、戰後世代中或許越來越多人覺得成為擁有真正的軍隊可以參加戰爭的普通國家是正當的事情，但是對很多日本人來說－不管是右派還是左派、保守派還是自由派－對於戰爭、軍隊都是很敏感的。

我們沒有這樣的脈絡，所以我們很自然不會像很多日本人一樣的方式看待軍隊。雖然我確實是覺得像日本這樣比較好，因為他們對於軍隊與戰爭的本質看得比較清楚。

至於台灣人的脈絡呢？我覺得台灣人（或許該說台灣年輕人，或是比較偏獨立的）普遍對於軍隊的看法是這樣：討厭「國民黨的軍隊」，但支持「軍隊」。

上面那張圖倒是滿明顯地說明了這一點。要建立「只效忠台灣人的台灣軍隊，而不是心中有中國與國民黨的軍隊」應該是不少人共同的心聲。

原因？我想應該就是二二八與白色恐怖。可是台灣人雖然經歷過軍隊成員對台灣人進行長期的人權迫害，但基本上卻不反對軍隊，甚至是擁護的。不然，怎麼會有「當過兵才是真男人」這種常見的想法呢？

我想之所以會如此，和台灣長期以來施行帶有軍國主義色彩的教育脫不了關係。台灣的學校教官與軍事訓練（軍訓課、國防課）從日治時代開始，國民政府來台灣之後繼續施行軍人進駐校園與軍事訓練直到今天，雖然國文課本已經不再寫四行倉庫送國旗與戰國時代故意給他國軍隊指錯路等那些經典愛國故事了（我是1993年生的，這兩個故事我小一課本還有；另外這也不表示愛國想法的灌輸就到此消失，現在留在課本中的文章其實還是有），但是國防課還是毫不掩飾地繼續進行愛國主義的教育，並且灌輸學生要擁護軍隊、支持軍隊的想法。再加上來自對岸的軍事威脅一直都存在（政府也不忘隨時提醒大家這一點）。

我想這就是台灣人對於軍隊看法的脈絡。

最後附三篇關於胡姓商人的「歷史系學生看來保存文件！」提案的回應，滿值得一看的，內含對於社會對包含歷史學等人文學科研究者的輕視的憤怒，比如說有人大概以為檔案數位典藏化不用大量人力精力物力去做，隨便掃描下就可以自動完成；以及平常笑他們「讀這個幹什麼」，結果一有事情時又要他們做志工之類的。

（未完成）

筆記