為民主主義（的消亡）乾杯！

昨天早上侯友宜的禁止師生出國命令，總算讓不少人意識到最近政府作為的不對勁。

3月16日的疫情指揮中心記者會上，政府推出了「禁止全國師生出國」、「公布『非必要』進出三級國家國民姓名並予以罰鍰」等新措施。令人稍感欣慰的是，這陣子雖然主流媒體幾乎都變成大本營發表，但在昨天的記者會上，記者可是不斷追問「法源依據為何？」。

陳時中面對記者「法源依據何在？」的提問，不是提出空泛的授權規定，就是「還在討論」、「還沒問法務部」。面對這種荒腔走板的回答，即使是在力挺政府的人之中，也不免有產生疑問者。

遺憾的是，似乎有更多的人，非但不覺得陳時中的回答有多不合格，反而還怒批記者不夠格、是在「干擾防疫」。我不會說日本是多了不起的民主國家，但這種「連法源依據都答不出來」的事情如果發生在日本，媒體一定會群而批判之。然而，在我國，媒體沒有報，民眾甚至還覺得發問的記者才是有問題的人，甚至還有人提議「應該限制媒體發問時間」、「應該限制記者一人頂多只能問一題」。巧合的是，前幾天安倍內閣的記者會才因為不給問而被批判，更早以前也有內閣官房長官試圖限制記者發問的情形發生（※）。然而，我國卻是民眾反過來要求記者應該閉嘴，只要當英明政府的傳聲筒就好。日本不是什麼了不起的民主國家，但在民主國家的排比上，我國恐怕比日本還要落後。

雖然這麼說聽起來有點自大。但是，現在才發現問題不對勁，似乎還是有點稍嫌慢了吧。在我看來，這一次新型冠狀肺炎危機事件中政府的「逸於法治」，早在新型冠狀肺炎浮上檯面時就開始了。最慢最慢，也是「制定嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例」第7條誕生的那一刻。從從紓困條例第7誕生那一刻開始，這個國家就已經不把立憲主義當一回事了。

不過，現在才發現，總比現在還在那邊「領袖英明」的人好太多了。越來越多的人發覺國家一天比一天還要瘋狂。但是，有更多的人，卻還在努力為政府與英明領袖辯護－－不喜歡「英明領袖」這種充滿黨國味的稱呼？那我說「台灣隊長」好了。連「防疫視同作戰，戰時還講法源依據緩不濟急」這種恐怖的辯護詞都出現了，現在的社會氣氛有多麼反立憲、反民主，相信只要好好上過高中公民課的人都能體會得到。

紓困條例第7條規定：「中央流行疫情指揮中心指揮官為防治控制疫情需要，得實施必要之應變處置或措施」。

從草案曝光開始（雖然到成立為止並沒有多少時間），第7條就是本法的重要觀察對象。這種抽象空泛的規定方式比起（狹義的）法律，更像是憲法中的國家緊急權條項。從政府的實踐與對這一條的法律見解來看，這條給予指揮中心指揮官的範圍，還真的是「無邊無際」。

如同大法官釋字第443號解釋所明示，對於包含出國自由在內的移動自由之限制，必須有明確的授權規定。換言之，不能有立法院通過的法律授權主管機關（行政權）「為達成〇〇目的主管機關得採取相關措施」，行政權就能夠以該授權為基礎限制人民的移動自由。必須要法律明確授權「為達成〇〇目的主管機關得限制人民出境」，行政權才能限制人民的出國自由。

以釋字第443號的案例舉例，當時政府以行政法規層級的「役男出境處理辦法」限制役男出國。可是，當時「役男出境處理辦法」的母法（法律層級的）「兵役法」與「兵役法施行法」都沒有說行政權可以限制役男出國。然而，對於人身自由的限制是絕對法律保留，不能只透過行政法規為之。因此，大法官指出，政府在沒有法律明確授權的情況下，並沒有權力可以限制役男出國。這種欠缺授權的「役男出境處理辦法」違反法律保留，是為違憲。

可是，在這一次的新冠肺炎事件中，政府卻認為可以透過第7條禁止醫護人員出境前往特定國家。3月3日國會的質詢上，行政院非常清楚表明了「紓困條例第7條得做為限制人民出國自由之依據」的法律見解。之後，徐國勇又指出透過註記禁止在外國人回國也屬於紓困條例第7條所核可的範圍。「國民回國」是理應是絕對的權利（所以威權時代的「黑名單」當然違憲）。回國是否要隔離是另一回事，但政府並沒有權力得以禁止國民回國。可是，在紓困條例第7條下，政府認為這也可以了。昨天行政院的全國師生禁止出國命令，一樣又是拿紓困條例第7條當依據。但是，紓困條例第7條，很明顯並沒有明確規定「得禁止人民出國」。

原本應該要法律才能規定的事項，也能透過這條以指揮官發布命令的方式實行。換言之，如同安倍所肖想的緊急事態條項改憲案一樣，賦予行政權「能夠發布與法律具同一效力之政令」的權力。而且，紓困條例第7條能夠比所謂的「一般狀況」更強度的限制人民基本權。「突破權力分立」（更準確地說，所有權限集中於行政權）與「私權限制」是國家緊急權的典型特色（確實，不是所有國家緊急權條項都會規定「私權限制」，但是在「突破權力分立」下，很難期待不會產生「私權限制」之效果）。

可是，我國憲法有明訂國家緊急權條項。也就是「戒嚴令」和「緊急命令」。在香港反送中事件時我曾經說過，我國的國家緊急權規定雖然比香港好，但就世界標準來看，仍然稱不上多完善。但是，戒嚴令和緊急命令的發布，必須取得立法院的承認。是可以事後承認沒錯，但一定要有。然而，依據紓困條例第7條所發布的「防疫命令」，國會卻沒有任何介入空間。

依據我國憲法規定，行使國家緊急權（戒嚴或緊急命令都是緊急權的態樣）需要國會的認可，但是行使「事實上的緊急權」的紓困條例第7條卻反而不用。如果國家真的要行使國家緊急權，自應遵行憲法的規定，接受國會的審查。而不是新立一個比不及憲法要求的緊急法律，規避國會監督義務。

日本在日前也通過了新冠肺炎的特別措施法，其中包含了「緊急事態宣言」條項。雖然在野黨批評根本不用立新法、即使要立新法也不需要硬塞「緊急事態宣言」條項，但最喜歡「搭慘事便車」（※）的安倍與其好朋友就是要。我們先不討論特措法「緊急事態宣言」條項的合憲性問題（日本國憲法禁止國家緊急權。另外，特措法「緊急事態宣言」條項是否能和我們一邊說的國家緊急權劃上等號，也有疑慮，但我這裡也先不討論），來簡單檢視一下日本的特措法（下稱「特措法」）緊急事態宣言和我國的紓困條例第7條有何不同。

其一，特措法明確規定了緊急事態宣言一旦發布之後，政府可以幹什麼。比如說緊急事態期間地方政府可以要求住民不要出門、可以限制使用公共設施、可以為了醫療需求強制借用人民的不動產、可以控制物價等等。相對，紓困條例雖然有政府得採取之措施的細部規定，但卻又同時有一個「要幹什麼都可以」的超級空白授權第7條。第7條的界線在哪裡？在條文上完全看不出來。

其二，國會參與的問題。在特措法討論階段時，在野的立憲民主黨雖然同意制定緊急事態宣言條項（共產黨反對），但是要求緊急事態宣言的發動，必須先取得國會同意。然而，立憲民主黨後來卻妥協了，改成僅要求「事前向國會報告」即可。但是，立民的山尾志櫻里拒絕妥協，仍然堅持應該要「需得國會事前同意（緊急時事後同意）」，在表決時和黨不同調，投下反對票。立民的黨首枝野幸男認為，反正執政黨在國會佔多數，即使要求需經國會同意，在野黨也沒辦法阻止緊急事態宣言，如此和「向國會報告」無異。但是，山尾指出，如此等於在野黨自己放棄了說服執政黨的機會，不然，至少也可以留下異議的紀錄。山尾甚至還說：「如果在野黨議員自己說『反正也推翻不了』，那在野黨議員也沒有存在意義了」。雖然很狠，但山尾說的一點都沒錯。本來，「緊急事態宣言需得國會同意」就只是最低程度的要求而已。雖然立憲民主黨考慮要不要因為山尾的「造反」而處分山尾，但日本的進步派可是站在山尾，而不是立憲黨中央那一邊。順帶一提，山尾的「造反」和范雲最近對於國土計畫法的表態，相較之下，真是高下立判。

至於我國的紓困條例第7條呢？喔，對了，連向國會報告都不用。國會在快速通過紓困條例第7條時，就已經實質上把自己的立法權交出去了。覺得香港的緊急法只要特首說就可以很糟糕？我們的紓困條例可沒有輸香港呢！而且，我們的紓困條例第7條還是在一片掌聲下通過的。

在我看來，紓困條例第7條，只是德國1933年授權法在台灣的翻版而已。33年授權法也有很好聽的名字啊，「解救人民與帝國苦難法」。只是納粹還必須先逮捕共產黨和社會民主黨，在我國，國會諸黨與媒體都主動投降了。

作為立憲主義者，我和樋口陽一等法學者一樣，認為「國家緊急權」本身就是有害的法律概念。如果國家真的要行使國家緊急權，那就請遵從憲法的戒嚴或是緊急命令的規定而為之，這是立憲主義最低程度的要求。可是，國家卻不依憲法規定，擅自製造了紓困條例第7條，事實上行使國家緊急權，迴避憲法要求的「行使緊急權時之立法權參與」義務。這當然是在架空憲法。

紓困條例第7條是反立憲、反法治的惡法。但是獨裁與專制之所以能夠成立，往往並不只是國家權力者自己想要就可以。「民眾的支持」，常常才是反立憲專制政權能夠成立的要因。

看看新聞節目的論調、看看政論節目上名嘴們的說法、看看網路上與您身邊的人們的想法、看看整個社會的「風向」就知道了。本應身為國民代辯者的立法委員，卻反而大罵那些「政府應保障人權！」的國民（如：王定宇）。我們到底是在1933年的前夕，還是早已在1933年之後了呢。

我們對於政府無限擁護，只要冠上「防疫」兩個字國家幹什麼都可以。反之，對於那些「破壞皇城的乾淨與和諧」的一般市民，卻以舉國之力全力追殺。地球規模的問題，不但沒有削弱主權國家的權威，反而只是喚醒了各國沉睡的國族主義、愛國主義可燃垃圾，以及基於廉價愛國心大爆發的舉國一致法西斯體制。

政府連法源依據都說不出來都可以護航，這等於是連「形式法治國原則」等級的要求都放棄。真正的立憲主義，要求的是「實質法治國原則」，換言之，不是「有法律」政府就可以愛做什麼就做什麼。這陣子政府官員很愛拿憲法第23條當作國家限制人民自由的依據，但政府這種說法，充其量只是「形式法治國原則」而已。憲法第23條在法學界的用法是操作法律保留原則、比例原則（和就是要分辨是防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，增進公共利益哪一種的高中課本不一樣），該限制人民自由的法律等國家作為是否合於憲法，必須從是否符合授權明確性、必要性、最小侵害性等等各方面去審查（對於不同的基本權，要求的也不同。如對於限制營業自由的要求比較寬鬆，相較之下，人身自由有更高層度的保障），而不是只要立法目的好像看起來是「公共利益」、或是政府說它是「公共利益」，就要怎麼限制都可以。

政府最近的第23條解釋方式，就是完全沒有任何詳細的說明或舉證，就硬要說這些法律與國家作為是「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」，所以一切合憲。這樣的話，憲法就有跟沒有一樣了。反正，對於政府來說，所有法律都可以找出它的「公共利益」。憲法非但沒有完成其應當保障人民基本權的任務，反而只是變成授予國家作為正當性的道具。（當然也無法否認，很輕易就承認行政權可以不經法院就強制隔離之合憲性的釋字第690號解釋恐怕也是幫兇）

不過，現在還在說「國家應該遵行實質法治國原則」，似乎顯得有點奢侈。畢竟，戰前日本或德意志帝國那種典型的「刑式立憲主義國家」、「刑式法治國」都還能為其侵害人權的國家行為訂立詳細的法律規定，但我國政府最近拿出的法源卻盡是那種空泛的空白授權規定（有的則是明顯不該這麼解釋的恣意擴張解釋）。而且，連「緊急時還講什麼法律！」的護航都可以堂而皇之登場了。我們的法治國防線一下子又掉回了形式法治國原則。真是偉大的民主國家，自由世界的燈塔。

Ole Waever指出，今日的民主國家有著「安全保障化」（securitization）的趨勢。一旦一個問題被歸類為「安全保障」的範疇時，我們就會自動免除國家、政府在處理這個問題理應受到的立憲統制、民主監督、法治國原則的適用。而近年，「安全保障」領域，不斷擴充，越來越多的問題都變成了「免受憲法統制與民主監督的國家專權事項」，美國在911後氾濫的國家安全立法就是一例。在我國不分政府或是人民當朗朗上口的「防疫視同作戰」，其實也就是在允許「防疫」成為不受控制的「安全保障事項」的意識形態。明明就不是戰爭，卻莫名其妙硬要用「戰爭」這個稱呼方式的法國總統馬克洪，說不定是從台灣這邊得到靈感的呢。如今，藉由新冠肺炎這個「危機」，諸民主國家的「安全保障化」又一口氣加速了不少。

在危機之中，國家緊急權或許很誘人。可是，就如同樋口陽一所指出，緊急權雖然標榜要防衛憲法秩序，但卻往往有著危害憲法秩序本身的傾向。「停止憲法已保衛憲法」的緊急權就和止痛藥一樣，不但無法根本解決問題，反而只會麻痺國民的憲法意識。（樋口陽一《憲法Ⅰ 統治機構》第403頁，1998年，青林書院）。

新型冠狀肺炎不是消失，就是流感化。但是，在新冠肺炎這個「危機」中確立的法律制度與法律思想，將會比新冠肺炎還要長壽好幾倍。新冠肺炎過後，會留下什麼？恐怕會是，與歧視結合的愛國心，以及以前者為基礎、隨時都可以「危機」為藉口開展的法西斯體制吧。

在這種時候說憲法、說立憲主義，雖然顯得一副KY蠢樣。但連刑式法治國原則都不要求的國民，他們所組成的國家，沒有資格稱之為民主國家。

或許，我們現在所能做的，也只有舉杯向民主主義致敬了，搭配著，為民主主義送葬的鎮魂曲。

為民主主義的消亡乾杯。在這個「立憲主義からの逃走」的時代。