常有人問到，既然通保法的調取票，依通保法11-1條
需是最重本刑三年以上有期徒刑之罪，才可聲請調取票
那一般在偵辦舉例如網路妨害名譽等罪，最重本刑根本不到三年
依通保法是無法以調取票調取的
那若警方不論用何方法取得犯嫌IP等資料
其證據是否為非法證據??
我們先談證據這兩字
證據之採用，必然需具證據能力，具證據力才有談證明力之空間
何謂證據能力，簡單說就可採與不可採
例如在刑事上，傳聞證據不具證據能力(民事則無此規定)
舉例如:「某某人說」(該人未到庭證言具結)，不管他說啥都不是證據
刑事訴訟法159條第一項:
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
亦即某人說，新聞說報紙說等等都不叫證據
這即是傳聞證據排除法則
那如公務員違背法令之取證呢? 是否具證據力?
(舉例:警方以三年以下之罪去調IP行為)
刑事訴訟法158-4條
除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證
據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。
也就是，縱是違背法定程序取得的證據，在此條中仍未明文必然不具證據力
再看最高法院93年台上字664號判例中有這麼一段
至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，
否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當
且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，
例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，
若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，
難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。
因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，
為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，
就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，
依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷
也就是，就算證據取得不合法定程序，法官仍可自行判定是否具證據力
接下來看此新聞標題為
抓下載影片 警方向電信業調IP 法官：違反通 保法
基本上看判決書後就能知，這標題下的不正確
法官並沒說警方調IP行為是「必然違反通保法」，
而只說可能有違反通保法的「疑議」
但暫先不管有無違反通保法，以事實論
該案中警方調的IP，在一審二審皆未被排除不得為證據
判決書原句
察官之所以能夠透過IP位
址查到被告，進而提起本案公訴，是因為警方直接向電信公
司調取IP使用者年籍資料及連絡方式，電信公司也相應配合
所致（原審智易卷第15-18 頁）。此部分因可能有違反通訊
監察保障法之疑義，未來如遇有相關證據能力爭議，我們有
可能因此判定取證違法，而排除證據能力，故有必要特別附
帶說明如下，以促請犯罪偵查機關注意，並盡速研商改善此
法官並未說該判決引用之證據違法，因為若說違法等於他打了自己的臉，他這案並未將此證據排除
筆者先前通保法的文章就有說過，當警局不以調取票，
而是單純請求配合時(或依個資法要求給予)，就不發生聲請調取票問題
我請求你協助，你願意配合，就這樣而已
而在這案中，對於上面IP年籍資料，法官於此次審判中並未排除認其不具證據力
而是說「未來如有遇到」時會「考慮」排除證據能力
這案法官也提到
倘本案警方未經聲請調取 票程序，直接向電信公司調取IP使用者年籍資料，
是警方一般普遍執法之方式，自有必要注意前述合法性問題，並盡速研商改善。
也就是這案中，雖未將證據排除
但法官順道就對此事發表意見(這意見與本案判決結果無關)
不過通保法雖限定3年以上之罪才能調取個資
但看各資資法第9條，是公務機關向「非當事人」調取「非由當事人提供之個資」之規定
也就是說個資法存在著公務機關向非向當事人調取個資的途徑
至少能說，警方請求提供IP，是依個資法給予的合法權限
但依中央法規標準法第16條
法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。
其他法規修正後，仍應優先適用
亦即可說，個資法第9條的個資取得權限，在此應受通保法第11之1條限制
而優先適用於通保法11-1條之限制
在這前提下，上面談到的依個資法要求提供資料之行為，
用在偵辦案件上是否適法那就有問題了
而同判決中，法官也提到一個問題
那就是通保法11-1條第1項是以「檢察官偵察‧‧‧」為文，
並未限制及「司法警察官」及「司法警察」
而同條地2項
「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信紀錄之
必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發調取票」
ps.司法警察官可讓檢察官調度者為二級司法警察官(檢察官無權調度一級司法警察)，而二級是指低於分局長或警察隊長的官長，而低於二級司法警察官的警官警士皆是司法警察
但若單以此文字作解讀來說，
第二項並沒規定必要是三年以上之案，只說「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形」
並沒提及最低本刑要幾年，只要有調查犯罪之情況就可適用
而又以「認有調取通信記錄之必要時」為文
那若警察認無此必要呢? 照字面上看， 警察可未受第1項之限制阿
(況第二項指司法警察官，而非司法警察，還算不到警察頭上，只能算有指揮關係，司法警察官二級是警察的老大，一級是警察的大哥大大，檢察官同一級，也是另個大哥大大)
他若以個資法調取行為，是他認為沒請求調取票之必要，這不能說是硬凹
又以「得依前項規定」中的「得」字，在法律中是具有選擇性，得代表可以
也就是我「可以這麼作」，但我「也可以不造這麼作」
在法律中「必定要」的用詞為「應」
如同條第一項是「應以書面聲請該管法院核發調取票」，
約束了檢察官「必定要」這麼作
所以既然對司法警察官來說，並未以最低本刑來約束，又對於聲請調取行為具選擇性
因此也不能說警方(可說我大哥叫我幹的)不透過調取票取得個資，必然違通保法
所以該案承審法官也對此發表見解，認為警察是受檢察官指揮
自然應同樣有遵守第一項之義務
不然老大被抓，小弟沒出來頂反而在外面隨心所欲，這樣還有江湖道義嗎
但，以上畢竟仍是個案中法官個人之見解，
況且這案法官連自己都未採此見解去排除非法證據
對其他法官判案時也不生拘束力(除非上開見解被選為判例)
所以只能說法官是帶個風向，是否會引發共鳴那就很難說了
不過至今，通保法11-1公布修正3年餘，
這判決中法官所提出之見解
算是極少見的對非三年以上之罪調取個資行為提出適法性質疑的案例
究竟，這是命運無情的捉弄…
還是貪婪的慾望在作祟‧‧‧‧
又或者是非善惡的因果循環 ?
讓我們繼續看下去(盛竹如模式啟動)
文後筆對該案法官認為 警察是受檢察官指揮辦案
所以檢察官受通保法限制，警方當然也要受通保法限制
但，事實上檢察官「有權指揮」警察辦案
並非警察「必是」受檢察官指揮辦案
舉例如有人以書狀或口頭向地檢提告
地檢為找出犯嫌而交辦給警方偵察，這是檢察官指揮警方辦案的一種
但若情況是，被害人直接從警局提告呢?
這時警察去作啥搜證動作，並不是受檢察官指揮，而是警察自主的
只是結果要移送地檢，但在這過程中，地檢和警局沒有指揮的關係
不能說結果是移送地檢，就能算檢察官指揮警察吧?
那一般人民以現行犯規定，把現行犯扭送警局
是否也要算「警察」指揮「民眾」辦案???
所以筆者不認為，因檢察官有權指揮警方辦案，
就要將任何情況下檢察官所受限制都要警方一併受限
那乾脆叫每個員警都去讀法官法好了，
因為照這邏輯
檢察官(即司法官)所受之限制，因員警可受檢察官指揮
所以員警也必需要受限
那員警該人手一本法官法，去看檢察官受啥限他們都該遵守才對
所以筆者認為，法官那觀點不算全然對
這問題所在點也不在警方與檢察官之從屬關係
而是法令就是這樣，要嘛就去修法，定的清清楚楚沒模糊空間
不然對現行情況來說，筆者不認為會有改變
創作內容
從通保法談警察取得個資之合法性
法律 (187)