《反滲透法》問題短評

在此，簡單就《反滲透法》的問題進行討論。

根據報導，目前最有可能成立的《反滲透法》規定，接受「境外敵對勢力」的指示進行選舉政治活動、「擾亂社會秩序」者，會成立犯罪。

《反滲透法》第2條規定，「境外敵對勢力」分成兩種類型，其一是「與我國交戰或武力對峙之國家或團體」，其二是「主張採取非和平手段危害我國主權之國家或團體」。

可是，除了如帛琉、哥斯大黎加少數沒有軍隊的國家，請問世界上哪個國家不是處於「與我國武力對峙之狀態」呢？如此一來，單從要件操作上來看，凡是參加和外國政府有關之組織或活動的人，其實都可以成立該法所定之犯罪。

當然，我們都知道這裡的「境外敵對勢力」主要是針對中國，但這樣的要件立法方式，在邏輯推演上恐怕必須認為得導出以上的結論。

更可怕的是第二類型，「主張非和平手段危害我國主權的國家或團體」。我們必須注意，這裡的要件的是「非和平手段」，而非刑法100條內亂罪的「強暴或脅迫」或是刑法第103條外患罪「使兩國開戰」。應該可以認為，「非和平手段」的範圍比「強暴或脅迫」更廣。阻礙交通、罷工、罷市、罷學、戴面具遊行等等抗議常見的手段，是否都有可能被視為「非和平手段」？不論是從我國學說、實定法、司法實務還是社會通念來看，恐怕都會成立。

又，「主張非和平手段危害我國主權」，意思到底是「主張以非和平手段來危害我國主權」，還是「主張非和平手段，且致生對於我國主權之危害」？從我國具體危險犯的立法方式來看，應該認為《反滲透法》是前者。換言之，不論是否有立即危險性，只要「主張」該「非和平言論」就會成立「境外敵對勢力」。這恐怕已經算是一種處罰思想犯了！

舉例而言，假設有一個未滿十人的小團體主張應該以暴力革命在內的手段推翻中華民國政府，創立「台灣人民共和國」。則該團體就已經成立《反滲透法》的「境外敵對勢力」。即使該小團體事實上沒有能力發動武裝攻擊，或是其根本不打算實行暴力革命也一樣。因為在《反滲透法》的規定下，只要「主張」就成立。然後依法，該小團體倘若宣傳其所贊成的公民投票，或是採取「擾亂社會秩序」的集會遊行活動，都會成立犯罪。

我們推得更遠一點，會不會在實務認定上，產生「只要危害我國主權，就是非和平」的解釋論呢？如果該說成立，那主張和平統一、中華聯邦、法理台獨、世界主義等涉及我國現有主權狀態之變更的人全部都會成立「境外敵對勢力」。另外，由於聯合國憲章限縮了傳統國際法上自衛權的發動要件，所以要求加入聯合國也會成立。

另外，《反滲透法》第5條也規定，「任何人不得受滲透來源之指示、委託或資助，以強暴、脅迫或其他非法方法擾亂社會秩序，或妨害合法舉行之集會、遊行」，違反者，可處1年以上、7年以下有期徒刑，這可是很重的罪。問題是，「其他非法方法擾亂社會秩序」是什麼？如果我們以「刑法謙抑」的角度來看，這裡的「其他非法方法擾亂社會秩序」，應該解釋成與前面所並列的「強暴、脅迫」類似之暴力程度的擾亂社會秩序行為，才可以成立這個類型。

可是，這其實有點目的論解釋了。單純從文義解釋來看，將「其他非法方法擾亂社會秩序」的行為解釋成不需達「強暴、脅迫」類似之程度，才是比較自然的解釋方式。這恐怕也才是立法者的原意。可是此門一開，將會非常可怕。我國有一部法律叫《社會秩序維護法》，根據該法的規定，要成立「妨害社會秩序的違法行為」，其實非常容易。借用我曾經聽過的一個貼切解釋，「只要警察（主管機關）有這個意思，隨時可以用社維法把路人抓回警察局」。

當然，我國的《社會秩序維護法》是行政罰，但《反滲透法》是刑罰，因此理論上在「其他非法方法擾亂社會秩序」的類型上應該比社維法更加限縮。可是，這也是只是「理論上」而已。而且，要突破這個「理論上」也不是那麼難，我現在就至少想得出兩個方法。

其一，雖然我國的社維法是行政罰法，但外國類似的法律－－如日本的《輕犯罪法》－－其實常常是刑法。因此《反滲透法》的「其他非法方法擾亂社會秩序」沒有必要比社維法的「妨害社會秩序的違法行為」更限縮。

其二，使用「敵人刑法」的理論。敵人刑法在德國、美國等國家的被接受程度都日益升高了，再者，我國的國情本來就很容易可以接受「敵人刑法」。簡單而言，「敵人刑法」要針對的對象和一般的刑法（比如說刑法典）不同，不是「（一般）市民」，而是「敵人」。因此，「針對敵人的刑法」並不需要和「針對市民的刑法」為相同程度的要求。也就是說，我們並不要求「針對敵人的刑法」必須符合與「針對市民的刑法」相同程度的人權保障原則。如此一來，只要將《反滲透法》定位為敵人刑法，則將「其他非法方法擾亂社會秩序」為擴張解釋並無不可。

我國的「人權派」、「自由派」有一個特色。只要一碰到國防、國安的議題，他們就會立刻變成國家主義者。當然，不是全部，但恐怕至少有九成了。從所謂「正常民主國家」的角度來看，這當然是一個詭異至極的對象。一般而言，「人權派」、「自由派」通常都會對於國家以國防、國安為由擴張國家權力抱持懷疑的態度，這才是「常態」。但我國不是這樣。

我國那些平常是「人權派」、「自由派」的人們，只要一碰到「中國」、「國防」、「主權」幾個關鍵字，就會變成比「保守派」還要強硬的國家主義者。保守派本來就有強烈的國家主義傾向，而「人權派」、「自由派」在這個時候也變成國家主義者，正意味著，即使在國防、軍事上堅持人權優先於主權、貫徹立憲主義的人，根本少的可憐。

「軍事」確實向來都是國家的「聖域」，是憲法難以介入的領域、「統治行為」。然而，從法國大革命－－也就是近代立憲主義的起源－－開始，人們就不斷試圖要對國家的軍事力、戰爭與軍事權力進行立憲統制。當然，很多都失敗了，但法律人仍然不斷努力在改進。相較之下，我國的法律人在這方面簡直落後至少一百年。

後果是什麼？我國連「人權派」、「自由派」都沉迷於名為主權國家的毒藥，連自稱左翼都在為軍靴的腳步聲喝采－－是的，我對於社民黨和綠黨的轉變實在失望透底。結果，只是讓我國全速往「高度國防國家」的道路上狂奔而已。而在「高度國防國家」，是沒有「人權保障」這一回事的。從來就沒有「威權國家的敵人就是民主國家」這一回事。在對峙的過程中，兩邊都不斷邁向極權國家，才是常態。

不要被某些人愛用的「沒有主權，就沒有民主」的話騙了。這個命題完全（故意）忽略了「主權」與「人權」其實總是處於緊張的關係之中。強化對於主權的保障，反而往往會弱化對於人權的保障。

當然，我也很清楚，我只不過是在狗吠火車。應該很多人都急著想把我按上「共匪」、「賣國賊」吧。如果想的話，就請便吧。我並不是要否認中國打算以其軍事力與經濟力成為霸權國家，就跟我向來都認為美國是不斷侵略與威脅世界的帝國主義國家一樣。然而，我們並不是握有國家權力的人。身為一名立憲主義者，我只想說：「請不要屈服於『不要屈服於中國』了！」