【疫情與立憲主義】果然笑到最後的還是介石君嗎。

「直到戰勝為止無所欲求！」、「血統純正，民族強健！」、「即使放棄權利也不要忘記放棄義務！」、「這是聖戰，捨己護國！」、「笑臉迎接召集令」、「這是決戰！鍛鍊身體，一個人都兩個用！」。會不會有人覺得，這些標語，很適合眼下的台灣呢？最近也超級流行「同島一命！」、「看好了，台灣只示範一次！」呢。謎底揭曉，前面的那一串標語，全部都是15年戰爭時日本用來「鼓舞」人民不斷「護國」的戰時標語。（參閱：【みんなの知識 ちょっと便利帳】戦時下標語・国策標語　年代順一覧、戦前・戦中スローガン集、【黙つて働き】日本の戦時スローガン セレクション【笑つて納税】 - Man On a Mission）

台灣現在正面面對自COVID-19疫情以來的最大危機（或是「終於浮出水面」）這點自無須我多言，而且看來繼續惡化的可能性很高。我既然不是什麼公共衛生或是流行病學專業，最好不要對這方面說太多，但是身為法學徒，對於現下我國正全力走向的瘋狂道路，或許還是有責任說一兩句。雖然我也知道不會有人看，看了大概也不會有幾個人贊成，甚至覺得「又是一個中共同路人！」。

我們先來回想一下前幾天發生什麼事情。當星期六確認有破紀錄的180人本土確診數時，當下除了社會性的恐慌之外，有什麼東西也馬上冒出來了？首先那些呼籲全國民眾應該全力擁護與支持指揮中心指揮官的「與論領袖的呼籲」又再次傾巢而出，「現在不是批評的時候，而是全國團結一致防疫的時候！」之論馬上充斥公共言論空間。所以「控制好」的時候是政府的功勞，人民感謝都來不及了；「控制不好」時全國人民都要團結在政府之下，當然也不能對政府有所異議。那到底什麼時候可以抱怨一下政府？喔，照某位愛國心爆表的國防立委的標準，大概被剝奪身為台灣人的資格的時候就可以了吧。

除了毫不意外的「同島一命，全國一心！」外，某個推文這幾天也非常紅。「來，全世界看好了，台灣只示範一次，如何在未來兩周內將三級降至零級」。這句話當然不是什麼依據科學根據或是對於現狀的理性判斷所做出的結論，而只是，呃，自我催眠。聽說一開始想出這句話的人只是想自我打氣而已，沒想到會那麼廣傳。不過不論如何，這已經變成一股流行於社會的「正能量」了。換句話，集體自我催眠。新聞媒體是怎麼報的呢？「霸氣」、「溫暖」、「暖心」云云，反正都是正面的（至少當天與隔天）。

如果我們再看另外一件事情，會得到非常「有趣」的觀察結果。一位在美國任職的醫生呼籲大家可以戴兩層口罩，結果引來群起圍攻。稍微看一下底下的留言就會發現，除了「兩層口罩」和我國指揮中心的口罩政策不一致而被打上問號之外，最主要讓那些廣大「愛國網友」如此暴怒的，似乎不是「一層布口罩＋醫療口罩比較好？還是只要醫療口罩就夠」這個可以好好討論的問題，而是這個外國醫生竟然「膽敢」對「防疫100分的台灣」說三道四，竟然敢說台灣防疫政策「落後」。於是乎不只「防疫100分的台灣何須聽不及格外國人說什麼」這種狂妄自大的批評，甚至連「這是中國資訊戰」這種抹紅留言都出現了。

所以說，面對大危機時，我島國的社會呈現出怎麼樣的面貌呢？聽到自我催眠的精神論就欣喜無比，聽到別人批評自國的意見就暴跳如雷，然後齊聲高呼「現在全國應該團結一心全力擁護政府，無條件遵從政府防疫指示！」。簡言之，就是沉迷於精神論和全體主義之中。在我們地圖北邊的那個政府為了辦奧運可以置國民安全於不顧、自肅警察橫行的島國也很愛精神論和全體主義，不過和我們相比大概小巫見大巫。因為，地圖上面的那個島國，至少還有夠多的人質疑，知識分子和媒體會對於這種精神論和集體主義的現狀提出批評。但我國呢？我相信對於這個島國現在這種沉浸於全體主義的社會氛圍不滿的人一定大有人在，但問題是，聲音出不來。日本有「自肅警察」這個詞揶揄那些「為了國家民族而不斷自發性獵捕壞份子的好國民！」，但台灣呢？台灣當然也有「自肅警察」，但我們卻沒有一個詞來表示這個現象。這表示，在台灣，這個現象根本沒有被認識到是一個應該抱持懷疑的問題。有問題不是好事，但是連問題都無法發現，當然是更糟糕的事情。而我國就是後者。

我們對於精神論和全體主義的狂熱喜好，大概正準備讓整個島國全力朝15年戰爭時期的「高度國防國家」前進了。而精神論和全體主義最後為這個「高度國防國家」帶來了什麼？這種常識應該不用我多說。總之，面對大危機時第一時間流行精神論和全體主義，這大概是一個國家、一個社會要邁向滅亡或是毀滅性的結局的徵兆吧。

不過我們也不是沒有經歷過那種精神論標語充斥的全體主義體制時代。「危機時刻我們需要強力的指導者，全國人民都要擁護指導者與無條件遵從他的指示。『平時』的規範應該被拋棄，在『戰時』措施下有『大眾民意』支持的指導者不受任何拘束」。這種想法，不就是支撐凍結憲法條文的動員戡亂臨時條款之正當性的思考嗎？蔣中正也有形式上的大眾民意基礎，然後為了拯救國家免於「共匪」，蔣介石不只可以把內閣的權力搶過來放在自己身上，還可以無限次數當總統和凍結憲法基本權適用。

而現在的台灣社會，是不是其實也很吃這一套？執政的民進黨毋需多言，黨籍公務員和黨幹部一天到晚要國民團結在國家＝黨之下。國民黨雖然反民進黨的部分防疫政策，但對於「權力全部集中於指導者」的方式可沒有半點疑問。多數國民不也覺得這種「指導者民主主義」很棒？結果，大家都是蔣介石精神的繼承者，只是這次比上一次更加強調「民主」的外衣了。這種「獨裁者的進化」「為獨裁擦粉的意識形態的進化」，倒也不是只有我島的現象，維也納人文科學研究所研究員Ivan Krastev日前在紐時的專欄中就指出：「新的威權主義並沒有將自己塑造成民主的替代品，而是聲稱自己是一種真正的民主，一種多數人執政的民主」。（參閱：美國已無法再定義何為「民主」 - 紐約時報中文網）

我國充斥著各種表面上看似不同但骨子裡都熱愛「介石精神」的支持者這點可以從這兩年我國在疫情下對於法治國原理的破壞中可以看出來。如同我之前三番兩次說過的，政府把應該只是立法目的的紓困條例第7條惡意解釋為可以讓指揮官想做什麼都可以的空白授權條款之舉，是嚴重破壞憲政的行為。對於人身自由等憲法保障密度較高的基本權，必須要有國會保留（國會所制定的法律明確規範）。即使是營業自由這種相較之下保障密度沒那麼高的基本權，也不代表說一定不用滿足存在國會立法的需求就可以過關。而且，即使滿足法律保留，也不代表就是合憲，必須通過比例原則的審查。簡言之，即使國會制定的法律可以限制某基本權，但其限制若超越憲法所允許的範圍，仍然違憲。

然而，指揮中心的諸多措施，只要無法在現行的傳染病防治法或是紓困條例中找到條文，就會用紓困條例第7條當成「根據」。本來應該需要法律授權的東西，現在只要依紓困條例第7條就可以做了。換言之，紓困條例第7條已經變成「事實上的國家緊急權」條項了。但在我國，要行使國家緊急權應該依照憲法中對於戒嚴或是緊急命令的規定，需要國會追認，而且有所其他限制。憲法雖然允許總統發布緊急命令，但沒有立法院追認就會失效。而且，大法官也清楚指出「以不得再授權為補充規定即可逕予執行為原則」，如果要追加細節「此種補充規定應依行政命令之審查程序送交立法院審查」（543號解釋）。然而，指揮中心基於第7條的各種命令要經立法院審查嗎？沒有！

立法院立了一個把權力移轉給行政權的法之後就不管了，面對行政權這樣亂解釋法律也默認，對於是自我放棄立法權。而社會大眾中的多數人也不覺得「只要有紓困條例第7條做什麼都可以」有什麼問題。終究在釋義學之外的層次中憲法典並不是因為它是憲法典所以有最高性，如果整個社會都沒人支持，那憲法典就真的只是「白紙黑字」而已。

如上圖般，把疫情分成四級，各級可以做什麼和要做什麼的計畫早在今年一月就出來了。但從一月至今，並沒有任何為了因應將來可能措施的修法。不要說第四級的封城了，光是第三級的「快速圍堵」能否被傳染病防治法第48條所涵蓋，我都抱持懷疑態度了。現行法不足以支撐這張圖的防疫計劃，但立法院、行政院似乎都沒有打算修法的意思。是打算像這兩年一樣，現行法無法涵蓋的部分就用紓困條例第7條當根據嗎？還是認為這張圖直接就可以取代法律了？！

不管哪個，當然都是糟到不行。請注意，我還沒要求到實踐比例原則的實質法治國的要求，而只是法律保留的形式法治國的要求的層級而已。然而，我國現在顯然連形式法治國都不太想當一回事了。諸外國也有很多關於防疫和人權的討論，就我比較熟悉的日本，也有防疫措施是否會過度限制基本人權的爭論。然而，至少日本政府的防疫措施有法律授權。多用「拜託人民」的日本型防疫法當然有很大的問題（使用行政指導製造社會與論，然後藉社會壓力之手讓大家為防疫犧牲，國家趁機逃脫補償責任和可能的法律風險），但至少那個「拜託」本身不是毫無法律基礎，而且那個「拜託」至少在法律定性上可以知道它是行政指導。但我國呢？誰知道陳時中在記者會上口頭發布的「命令」（聖旨？）是什麼？不知道這個「命令」是什麼（ex:行政指導？行政處分？一般處分？法規命令？）就難以因這個「命令」而有損害時提起救濟。換言之，如果有什麼不利益，自己吞下去吧！抱著棉被哭去！連自我標榜人權守護者的人權委員會都直接告訴大家「疫情期間我們不會處理現下政府對於隱私權的侵害問題」了，現在大概就看司法院大法官要不要再以另一個690號解釋加入形成「緊急時基本權保障等憲政原理自動暫停」國家五院共識。

再者，這種分級管制－為防疫而限制基本權與自由的措施如果沒有立法明確化升級條件，那人民的自由、基本權的保障就會陷入很浮動的狀態。變成行政權自己可以隨時調整標準，自己想升級就升級。即使說對於營業自由之限制的審查可以比較寬鬆，但限制營業自由對某些人的生計也會產生重大影響。事實上，我們現在的現狀不就顯示出各地方政府自己「準三級」化嗎？即使中央指揮中心的標準稍微明確一點（但也別忘了，這個標準也只是指揮中心自己內部單方面決定出來的），但指揮中心的突襲式防疫措施－－即使認其有所必要－－也不可否認對人生活的影響很大。

政府雖然在國際上（以及面對國內的國民）大力宣傳所謂的「台灣模式」，努力把自己塑造成「民主國家的防疫典範」，但是連形式法治國都不當一回事的國家，我想是沒有資格自稱立憲民主國家的。我國的情況已經糟糕到連形式法治國都變成「苛求」了。

這二十年來，全世界都有「安全保障化」（securitization）的趨勢。也就是被劃入不受憲政法治原理制約的「國家安全」領域的範圍日益擴大的問題。冷戰結束之後，「國家安全」的概念不斷擴張，不只戰爭、軍事、諜報這些傳統上認為的國家安全議題是國家安全的一環，糧食、能源、氣候、天然災害等等都被納入「國家安全」的概念之中。911之後，反恐戰爭大興，「國家安全」對於個人生活、隱私、移動自由等的滲透更是不可同日而語。然而，人們在面對「國家安全」的議題時，往往會認為它是一個不受一般民主憲政原理約束的特殊領域。

我國全國上下最愛的「防疫視同作戰」就是「安全保障化」的一個徵兆。把「防疫」劃入「戰時」，代表在「防疫」上不受「平時」的憲政法治原理（基本權保障、權力分立、民主授權etc.）約束，執行權有非常大的活動自由。這種「戰時」的擴張，當然是對於立憲民主主義的重大威脅。本來世界上的民主國家們都有「安全保障化」的趨勢，在疫情之下，全世界的緊急狀態常態化更是日趨嚴重。在我國可謂更嚴重，因我島國面臨的已不是高度允許國會立法侵害基本權的層級而已了，而是連國會保留都不需要，在空白授權條款或是扭曲性的擴張解釋下，行政權被社會允許自己制定發布命令隨意限制基本權。

如同樋口陽一所言，國家緊急權就像止痛藥一樣，無法根本解決問題，反而還會麻痺國民的憲法意識（樋口陽一《憲法Ⅰ》403頁，青林書院，1998年）。隨著疫情的長時間化，緊急狀態也會跟著常態化、日常化。一旦國民麻痺久了，對於國家破壞法治、對於基本權限制的擴張無感了，立憲主義對於國家權力的防線就會大幅往後退，國家不只可以把「緊急」變「理所當然的日常」，還可以進一步侵蝕。

冷靜沉著以對做好防疫措施當然很重要。但即使面對大危機仍然沉醉於「看吧！台灣果然世界第一！」的莫名民族自信心之中，然後對於一切質疑政府的聲音先抹殺再說？馬克思曾云悲劇在歷史上第二次上演時會變成鬧劇，可以的話，我實在不想被迫成為這場鬧劇的過場演員之一。雖然這不是自己能夠選擇的。看的到，不代表逃的了。

就算疫情結束了，國際間戰雲密布的軍事緊張關係也不會跟著結束。原本，我國的反共主義國防立法就有無視法治國原理的傾向，在這一次疫情下如果社會容許這種緊急狀態日常化，那之後在戰爭國家體制的整備上是否也會繼續承繼現在防疫時代的路線？

現在我島國簡直是自由行星同盟，只是救國軍事會議不需要透過政變方式，而是由更加「民主」的方式為之。嗯，簡直更糟。所以我這全力邁向高度國防防疫國家充斥的島國，在高呼精神論和全體主義之後，還會留下什麼足以稱之為民主主義的東西呢？當然，前提是不會因為精神論和全體主義就先自我毀滅了才行。