從「伊朗－美國」衝突思考國家戰爭與軍事權力的危險性

伊朗說，這次飛彈攻擊只是警告。如果美國針對此次攻擊再行報復的話，會展開更嚴厲的攻擊。如果美軍是從盟國境內據點出發攻擊伊朗，那些盟國也會是攻擊對象。但如果美國不採取攻擊的話，伊朗也不會再進一步攻擊美國或盟國。

川普的推特雖然強調「沒事沒事！」，但駐外美軍基地被攻擊，而且還有80人死亡，可以預期川普政權採取軍事行動回應的可能性極高。

至於日本方面，安倍原本打算近期前往中東進行訪問，但因為伊朗情勢而取消了。但是，去年年底以閣議決定（內閣會議決議）方式在11號將自衛隊派往荷莫茲海峽的計畫，官房長官今天在記者會上聲明並沒有要取消。雖然是採取不和美軍協同作戰的形式，但日本將護衛艦派往荷莫茲海峽的計畫，仍然被認為很大程度上是在配合美國的中東政策。而且，該將自衛隊派往戰地的計畫，為了逃避國會監督，安倍政權竟以「調查、研究」之名進行本次海外派兵。

我星期一時才剛剛完成碩士論文口試。我的碩士論文是以立憲和平主義與和平生存權為主題。從近代立憲主義在法國大革命時期誕生以來，「對於軍隊的憲法統制、民主控制」就一直是憲法學的重要課題。我的論文就是在這個「德派」佔盡解釋空間、軍國主義餘毒仍然強盛的島國，試圖引入以日本國憲法為前提的日本「戰後憲法學」的智慧。

雖然我早有預期我的主張不會被人接受，不過整場口試仍然不是什麼愉快的經驗。也再次體認到，在我國學界「德派」的學閥心態有多麼排外。當然了，我不是指所有留德的研究者或是以德國法為準據法、比較法學對象的研究者都是這種「德派」，但大概真的在有些人（或許還不少？）眼中，不會德文、不參考德國法就是「不懂法學」、「不會法律」吧。在我國法學界，做日本法研究，會被問「幹麼不參考德國法」、「你會不會德文」；但反過來，做德國法研究的，可不會被問「為何不參考日本法」、「你會不會日文」。

然後，今天發生了上述的那些事情。請容我借題發揮一下，宣揚下日本戰後憲法學式的主張。

伊朗外交部長Javad Zarif宣稱，今天早上對於駐伊拉克美軍基地的飛彈攻擊，是基於聯合國憲章第51條。伊朗認為，自己是在合法行始自衛權。

聯合國憲法第51條規定，主權國家擁有單獨自衛權與集體自衛權。聯合國憲章原則上禁止國家行使武力，除非是行使自衛權（第51條）或是聯合國集體安全保障的軍事措施（第7章）。要注意的是，在法制上，自衛權並不是國家可以無限制開戰的正當化理由（事實上嘛，另當別論），聯合國憲章底下的自衛權和聯合國憲章以前的傳統國際法上的自衛權並不相同，只是聯合國採取行動對付不法侵略前的「暫定措施」。另外，傳統國際法上的自衛權其實並不包含現在被稱為集體自衛權的部分。集體自衛權其實根本不是「自衛」權，而是軍事同盟權。固然，聯合國以前就有軍事同盟，但把「締結軍事同盟之權」變成「自衛權」，是聯合國憲章的首創。

集體自衛權是一個問題很大的東西，不過今天先不討論。反正，集體自衛權是一個屢屢被軍事大國拿來正當化侵略他國的藉口就是了。

就伊朗這件事來看，應該是想要主張行使單獨自衛權。自衛權的行使，必須符合以下三個要件：1)有急迫不正之侵害發生（因為是單獨自衛權，所以該不法侵害是針對自國），2)無其他可能手段下（必要性），3)採取侵害最小之手段（最小侵害性）。伊朗的攻擊，應該很明顯不符合吧。

但不管實然上伊朗的行為是否符合自衛權發動的成立要件與否，反正伊朗就是要這樣主張，而且實行「基於自衛權的武力行使」。這種「事實上根本不該當自衛權發動之要件，但仍以自衛權作為該國武力行使之根據」的事件，在歷史上屢見不鮮。「美國入侵尼加拉瓜」（尼加拉瓜訴美國案）就是一個著名例子。美國主張對於尼加拉瓜行使武力，是基於發動集體自衛權。但國際法院（ICJ）認為並不成立，認定美國所為違反國際法。本案判決後，美國拒絕履行判決內容，並且宣告自己以後選擇性受國際法院管轄。（就是：我想要的時後，國際法院才能處理和我美國有關的案件，我不想要的時候，你不能審我）

這些事例凸顯了「國家自衛權」此一概念的危險性與有害性。自衛權的行使，往往會帶來難以救濟、回復不可能的破壞。縱使國際法院可以進行事後審查，但基本上根本緩不濟急，或是像美國入侵尼加拉瓜案一樣，除了違法判決（法律上的宣示）外根本沒有任何實際作用。

雖然自衛權的正當化論者常將國家的自衛權和個人的正當防衛權相提並論，但兩者根本截然不同。比如說，個人欲行使正當自衛權時，其往往都是只能在缺乏情報與思考時間、甚至處於已經失去冷靜的當下依靠自己一人做出該如何行使實力的判斷。但是國家不一樣，國家是否要動武，是由官僚系統、軍隊、執政黨組成的冷峻國家機器所做出的判斷。

此外，今天仍然再主張「主張個人的正當防衛權是自然權，所以自衛權也是國家的自然權利」者可不少，但國家既然是人造物，就不存在什麼「自然權」。「很多國民的正當防衛權加在一起就變成國家的自衛權」，這個主張乍看合理，但其實也不成立。國家擁有自衛權，其實就代表「國家可以為了自己的延續，而要求國民犧牲」。國家行使自衛權的結果是導致個人人權嚴重受損，顯然和個人正當防衛權的意旨相違背。曾當過自衛隊統合幕僚長的栗栖弘臣雖然是個想要廢掉第9條創設國防軍的改憲派，不過他倒很誠實。栗栖就直接講明了：很多人都以為自衛隊的存在目的是要保護國民的生命、財產，但這其實是錯的。自衛隊的任務根本不是保護國民，而是保護（作為主權國家的）國家。

個人欲行使正當防衛時，即使它的手段再怎麼暴力，能帶來的破壞和國家行使自衛權的後果比起來，仍然是小巫見大巫（伊朗一個早上就殺了80人，試問地球上有哪多少人能夠僅憑一己之力殺80個人？地球上又不存在絕地武士或氪星人）。此外，我們對於這個人的反擊行為是否符合正當防衛，有具有強制力的法院與司法系統進行管制。法院會審理該行為是否真的成立正當防衛。如果防衛過當或根本連正當防衛的邊都擦不上，還是會成立犯罪，或是要賠錢。你不從，會有政府單位強迫你從。但是國家行使自衛權呢？尼加拉瓜訴美國案已經告訴世人，當一個國家有本事不理國際法院的時候，聯合國也不能真的拿這個國家怎麼用。換言之，和個人的正當防衛權不同，國家的自衛權所帶來的破壞甚鉅，又根本缺乏有效的司法控制。兩者根本不能相提並論。

以上的個人正當防衛權與國家自然權論，我在口試時也回答過（當然，論文裡也有寫，而且更詳盡）。口試委員對於我的回答（嚴格來說，我也只是學習山內敏弘、水島朝穗等和平主義憲法學者的學說而已）具體怎麼想我是不知道。我只知道他沒有再繼續就這個問題追問。不過我想口試委員應該是不怎麼接受我的「國家自衛權有害」論（再說一次，我也只是依循和平主義憲法學者的腳步），只是當下他也想不出來該如何反擊。唉，本來否定國家自衛權、或至少否定以軍事力行使為前提的自衛權，是以「個人的尊嚴」為核心的立憲主義推演必然的歸結啊。西歐立憲主義其實有一個嚴重內在矛盾，西歐立憲主義雖然高舉「人性尊嚴神聖不可侵犯！」的大旗，但西歐立憲主義卻又同時把「戰爭」當成「人權」最後的擔保手段（ex：所謂「為了保護人權的戰爭」）。但是「戰爭」本身就是極度破壞人權的存在。

「人性尊嚴」是很好沒錯。西歐立憲主義有很多美好的東西，但身為西歐法律繼受國的我們，沒有必要連西歐立憲主義的自我矛盾都繼承。當然，我想很大程度上是無自覺地繼承，沒有發現「正戰論」（正義戰爭理論，Just War Theory）和「個人的尊嚴／人性尊嚴」其實是矛盾的。但當地球上－－而且還是我們的鄰國－－有人發現這個矛盾存在，並且超越它時，至少可以聽聽人家的意見吧。而不是一被挑戰就開始生氣。德國的法律很先進沒錯，但不是在所有法學領域上都是最先進的。在「對於軍隊的憲法統制」上最先進的是日本（只是沒被實行），德國雖然和其他國家比起來挺進步，但不是最先進的。在「國民」此一觀念的構成上，我也更偏好採取法國式的demos（基於契約的共同體，法國人是法國國民，是因為他和國家的契約關係）而不是德國式的ethnos（基於血緣的共同體，德國人是德國國民，因為他是日耳曼民族）。

言歸正傳。口試委員那天還問了一個問題。「如果在作戰中有軍人被命令從事會導致自己死亡的行動，其可否抗命？」。這確實是很有德國法味道的問題，「軍人是穿著制服的市民」嘛。當然，要說「基於生命權、人性尊嚴云云所以該軍人有抗命權」當然也行，但這個答案，有實現可能性嗎？

我們先脫離所謂的「法學思考」，想想看，「在執行作戰的軍隊中抗命會有什麼後果」就好。一旦處於戰爭狀態，一旦處於軍隊（而且還是作戰中的軍隊！）這種特殊環境，抗命會有什麼下場？恐怕，輕則後送軍法審判，重則直接超法規措施指揮官當場槍斃抗命者（在有些國家，這還是「合法」的耶！）。執行自殺任務或許還有那麼一點僥倖活下來的機會，但不執行自殺任務就是死路一條。要選哪個？

要在書桌上、冷氣房裡討論抗命權當然可以，但實際上真的能發揮作用嗎？就和有名的柏林圍牆東德士兵案（比較詳細的介紹得看書面，簡單網路資料我有找到這篇）一樣，待在安全的地方、又在「法庭」這個特殊空間擁有最大權力的法官，當然可以輕鬆地說：「你（打死逃亡者的東德基層士兵）可以選擇故意不要打中試圖翻過柏林圍牆逃亡的東德市民！」。如果有人即使處在那種危險的位置，仍然願意當對抗國家不法行為的鬥士，當然值得讚賞。但這和認為每個人都有義務去當烈士，是兩回事。

柏林圍牆東德士兵案中的主角Ingo Heinrich最後被判緩刑。要說Ingo Heinrich是「平庸的邪惡」也行，但它也是東德國家體制下的受害者。而且，東德也是施行徵兵制的國家，不承認歐洲傳統的「良心拒絕兵役權」（這點，西德就做的「漂亮」多了，東德硬把拒絕兵役的人抓去特別嚴格的單位，結果反而讓他們進一步反體制反政府；西德的替代役仍然是總力戰體制下的一環，但藉由替代役，「保障」了基本法明定的良心拒絕兵役權，而不是像東德一樣，結論上削弱自己的支配體制）。可以把Ingo Heinrich和在納粹大屠殺中擔任高級幹部的艾希曼相提並論嗎？我很懷疑。

2008年伊拉克違憲訴訟名古屋高裁判決（青山判決），是繼1973年的長沼勝利女神飛彈事件一審判決（福島判決，該判決亦以宣判自衛隊存在本身違憲而聞名）以來，時隔35年再次承認「和平生存權」（平和的生存権）是具有裁判規範性的具體基本人權。簡單說，就是認可市民可以以和平生存權受侵害為由向法院尋求救濟，並且以此做為違憲審查的依據。

青山判決基本上備受好評，但同時也是護憲市民團體「9條之會」招集人之一的奧平康弘這位有名的憲法學者卻對於青山判決冷眼相待。我在論文中正面肯定青山判決，但我同時也覺得奧平的批評確實是有其意義的。奧平指出，判決雖然承認了和平生存權具有裁判規範性，但卻又（疑似）加上了一個「被國家軍事行為迫害的緊急狀態」時才可以主張的條件。奧平認為，一旦加上這個條件，那即使積極承認和平生存權又有什麼用。那種時候主張憲法，國家根本不理你。

我當然不贊成「緊急狀態不需要講法律」，但一旦進入緊急狀態（ex：戰時）或是極限環境（ex：戰時軍隊，呃，有些國家平時的軍隊也是），事實上「法治」就常常被拋一邊去了。在緊急狀態下根本無法期待什麼違憲審查，法律不要變成正當化「緊急狀態下的霹靂措施」的道具就很不錯了。

所以，我還是認為，要根本上解決這種「緊急狀態／極限環境下國家重大威脅人權」的問題，唯一真正有效的方法就是「禁止緊急狀態／極限環境的出現」。「緊急狀態／極限環境」之下講法律，就算理論再怎麼精細偉大好了，事實上就是無法期待它在實際的世界能派上什麼用處。套句我在某位老師課堂上說過的笑話，「流氓的效力高於大法官」。

以「民主國家的憲法」來看，日本國憲法是一部很獨特的憲法典。二戰以後，在憲法中明文對於國家戰爭與軍事權力採取一定限制的憲法典並不少，但是真正做到徹底否定其正當性的，除了日本、哥斯大黎加、巴拿馬外，幾乎就沒有了（有些國家沒有軍隊，但憲法中不一定有禁止軍隊）。為什麼要做到這種程度？因為在破滅中終於察覺到，所謂的「正義之戰」、「聖戰」（十五年戰爭當初就是自稱「自存自衛」、「從洋人手上解放亞洲」）根本不存在。

民主國家的憲法「標準配備」的國家緊急權條款，日本國憲法也沒有。這不是制憲當初忘記寫了，而是有意識地拒絕。其背後的理由，正是基於戰前天皇制法西斯體制下的反省。

雖然有別於「一般民主國家的憲法」，但並不是「反立憲主義」、「非民主憲法」。正好相反，正是因為徹底貫徹立憲主義核心原理「懷疑國家權力」、「個人的尊嚴」，所以才會選擇／導出拒絕國家戰爭與軍事權力、國家緊急權。

「近代憲章的權利章典在高舉『自然權』、『先於國家而存在的權利』的同時，又在背後寫著『但是戰時停止適用』的隱形但書」（高柳賢一、山內敏弘）。要真正貫徹「個人的尊嚴」，就必須徹底禁止「緊急狀態」、「極限環境」。不能允許任何「基本權／基本人權停止適用」例外。這些這就是拒絕國家戰爭與軍事權力及國家緊急權的日本國憲法與戰後憲法學，以過往無數鮮血為基礎的智慧。

不過，雖然上面說了一大堆，我也知道我這套在國內不會有什麼人接受。和自衛隊一樣，德國國防軍是有軍備擴張與外征軍隊化的傾向沒錯，但德國（日本也是）還是有反對勢力的啊。又不是每個人都是基民黨或AfD。可是，我國唯德是問的法律人，平常時顯得很人權派，但一碰到「主權」的話題時，就會瞬間變成堅定國家主義者的人可不少。這些「進步派」一碰到國防、國安、主權的問題時，對於國家主義的信仰可是比保守派還堅定呢。有興趣的人可以看看其他民主國家，有哪幾個國家和我們一樣，挺同婚的人會同時那麼挺國安法制和軍備擴張？

總之，在這種集體陷入「抗中保台」瘋狂的時局，發表這種論文，還和堅持正戰論的口試委員硬幹，不知道該說是智還是不智。反正，不管對於整天憂鬱於「中華民國要亡啦！」的發大財派來說，還是每天「護主權！打倒共匪！沒主權沒民主！」的護國保台派來說－－不覺得「你不是在選總統，你是在選中華民國的未來」的國民黨和「這不是選總統，這是民主自由與獨裁專制的終局之戰」民進黨的訴求超像的嗎？都是「我沒選上，國家就要滅亡」這種濫情又「朕即國家」的訴求－－我的論文也好主張也好，不都是叛國言論嗎。

我覺得我那天回應該正戰論口試委員最經典的答辯，是他問我：「如果被外國侵攻怎麼辦？」

當然，面對這個問題其實應該先反問，為什麼直接設定一個抽象的、去脈絡化的「被侵略」事態。戰爭的發生都是有其前因後果的。現實可不是像是某些科幻電影一樣，「某天，邪惡的外星人突然毫無徵兆從天而降，不由分說就直接攻擊我們善良的人類！」。電影這樣演沒關係，但在討論現實世界的戰爭時，不要把電影情節當真好嗎。

不過，我當天是沒說上面那些，而是直接就這個「去脈絡化的假定」回答。

「那就直接投降啊。又不會怎麼樣。如果為了使國家存續、防衛國家，而犧牲個人的生命，對於那個個人來說，死了就什麼都結束了。即使主權國家能夠繼續存在，對他來說有什麼意義。即使國家滅亡了，只要個人還活著，就有重新打造國家的可能」。

如果真的要問「主權國家的存續」和「個人的生命等人權」二者只能擇一的話，當然要選擇後者。所謂的「人性尊嚴不可侵犯」，其實就是建立在「個人才是目的，國家只是實現目的的道具／手段」之上的。如果真的要貫徹立憲主義的核心原理「個人的尊嚴」到底，就是在面對「國家還是個人？」這個極限選擇時必須要選擇後者。如果可以為了國家存續而犧牲個人，那就是國家自我目的化，反把個人當工具了。

當然有人可能會疾呼：「不抵抗，難道要活在專制獨裁之下嗎！」。嘛，知道嗎？不管是多麼民主的國家，一旦進入戰爭狀態，就會變成威權體制、獨裁政權了。當然，他們還是會掛上「民主國家」的招牌，即使根本名不符實，比如說，「自由中國」。如果不想活在專制獨裁的環境之中，要做的是（和其他國家的人合作）阻止「緊急狀態」、「極限環境」的發生，而不是放任國家以「對抗專制的敵國！」為理由，讓自己的國家變成一個不會輸對方的軍國主義體制。